——評(píng)析永康市企鵝衡器有限公司訴商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、黃振榮商標(biāo)異議復(fù)審行政案（濟(jì)寧雨辰知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)）
本案要旨
我國(guó)商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似。在判斷商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí)，如果商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身難以認(rèn)定時(shí)，根據(jù)需要可以考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度、市場(chǎng)實(shí)際使用情況。（濟(jì)寧商標(biāo)）
案情
被異議商標(biāo)為第4850137號(hào)“企鵝QIE”商標(biāo)（如圖），由黃振榮于2005年8月22日申請(qǐng)注冊(cè)，指定使用在第9類秤、衡器、臺(tái)秤、游標(biāo)卡尺等商品上。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）經(jīng)審查，予以初步審并定公告。（商標(biāo)注冊(cè)）
引證商標(biāo)為第1151360號(hào)圖形商標(biāo)（如圖），由浙江省永康市企鵝衡器有限公司(下稱永康企鵝公司)于1996年12月申請(qǐng)注冊(cè)，1998年2月被核準(zhǔn)注冊(cè)，核定使用商品為第9類彈簧度盤(pán)秤、臺(tái)秤商品。
在法定異議期內(nèi)，永康企鵝公司針對(duì)被異議商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)。商標(biāo)局裁定：被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
永康企鵝公司于法定期限內(nèi)向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱商評(píng)委）提出異議復(fù)審申請(qǐng)。商評(píng)委裁定：被異議商標(biāo)在復(fù)審的秤、衡器、臺(tái)秤、衡量器具、砝碼、自動(dòng)計(jì)量器、提秤商品上不予核準(zhǔn)注冊(cè)，在復(fù)審的游標(biāo)卡尺商品上予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
黃振榮不服商評(píng)委作出的復(fù)審裁定，依法提起行政訴訟。
判決
北京市第一中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（二）項(xiàng)第1目的規(guī)定，判決：一、撤銷商評(píng)委作出的第45347號(hào)裁定；二、責(zé)令商評(píng)委針對(duì)被異議商標(biāo)重新作出異議復(fù)審裁定。北京市高級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》第七十條之規(guī)定，判決：一、撤銷原審判決；二、維持商評(píng)委作出的復(fù)審裁定。
評(píng)析
我國(guó)商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，不得同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似。商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。
在判斷兩商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí)，一般情況下，應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，采用整體觀察與主要部分比對(duì)相結(jié)合的方式，將引證商標(biāo)與訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身進(jìn)行對(duì)比。在特定情況下，即使兩商標(biāo)的構(gòu)成要素不一定相同，如一件是文字商標(biāo)，另一件是圖形商標(biāo)，二者也有構(gòu)成近似的可能性。如果對(duì)標(biāo)識(shí)本身是否構(gòu)成近似難以得出結(jié)論時(shí)，根據(jù)認(rèn)定的需要可以考慮引證商標(biāo)的顯著性和知名度、市場(chǎng)實(shí)際使用情況等因素，從而判斷被異議商標(biāo)申請(qǐng)人是否知曉引證商標(biāo)的存在，違背誠(chéng)實(shí)信用原則，存在抄襲、摹仿他人在先商標(biāo)的主觀惡意，對(duì)商標(biāo)近似性判斷起到輔助性作用。
該案中的被異議商標(biāo)由漢字“企鵝”及拼音“QIE”上下排列構(gòu)成，引證商標(biāo)為一鳥(niǎo)類動(dòng)物圖形，雖然與一般常見(jiàn)的企鵝形象有一定差異，但仍在似與不似之間。對(duì)此，商評(píng)委和一審法院的認(rèn)識(shí)迥異，前者認(rèn)為是“企鵝”，后者認(rèn)為不是。引證商標(biāo)中的鳥(niǎo)類動(dòng)物圖形是否能與“企鵝”構(gòu)成一一對(duì)應(yīng)，或者說(shuō)，相關(guān)消費(fèi)者在看到引證商標(biāo)時(shí)能否將其毫不費(fèi)力地辨識(shí)為是企鵝這種動(dòng)物呢？在這種根據(jù)商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身難以得出結(jié)論的情況下，應(yīng)當(dāng)允許通過(guò)其他輔助證據(jù)進(jìn)行整體判斷。根據(jù)永康企鵝公司提交的證據(jù)可以證明，“企鵝”二字為該公司企業(yè)字號(hào)，在其產(chǎn)品包裝、產(chǎn)品宣傳等實(shí)際使用中字號(hào)與引證商標(biāo)經(jīng)常共同出現(xiàn)，該公司于1996年就已成立，引證商標(biāo)同年申請(qǐng)注冊(cè)，至被異議商標(biāo)申請(qǐng)日已有近10年時(shí)間，對(duì)于相關(guān)公眾而言，即使看到圖形商標(biāo)，一般也習(xí)慣于給它一個(gè)呼叫，對(duì)于永康企鵝公司的產(chǎn)品，將引證商標(biāo)識(shí)別為企鵝并不是一件困難的事。另外一個(gè)重要的考量因素是，雙方當(dāng)事人同處浙江省永康市，黃振榮亦生產(chǎn)電子秤等同類產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)知曉“企鵝”字號(hào)及引證商標(biāo)，其申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)明顯具有主觀上的惡意，不應(yīng)得到支持。因此，綜合考慮以上因素，認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)屬于使用在相同或者類似商品上的近似商標(biāo)是適當(dāng)?shù)�。如果完全不考慮引證商標(biāo)的實(shí)際使用情況和申請(qǐng)人的惡意，則判斷方法過(guò)于機(jī)械，難以得出符合實(shí)際情況的正確結(jié)論。
（作者單位：北京市高級(jí)人民法院）
