——評(píng)繆銀華銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品案（濟(jì)寧雨辰知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)）
案號(hào)：（2012）楊刑(知)初字第78號(hào)
(2013)滬二中刑（知）終字第5號(hào)
【裁判要旨】
刑事犯罪中“同一種商品”的認(rèn)定的落腳點(diǎn)和邏輯前提與民事侵權(quán)中“類似商品”的認(rèn)定有所不同，應(yīng)嚴(yán)格加以區(qū)分，前者的本質(zhì)在于同一種事物，而后者則是指容易導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的不同類別的商品。具體而言，名稱完全相同、名稱實(shí)質(zhì)相同以及名稱不同但內(nèi)涵相同的商品都可以稱為同一種商品。（商標(biāo)注冊(cè)）
【案情介紹】
被告人繆銀華于2011年8月在淘寶網(wǎng)上開(kāi)設(shè) “木木時(shí)尚廊”網(wǎng)店，對(duì)外銷售從城隍廟以幾十元的價(jià)格購(gòu)入的假冒愛(ài)馬仕、卡地亞等注冊(cè)商標(biāo)的項(xiàng)鏈、手鐲等飾品。經(jīng)審計(jì)，自2011年8月起至2012年6月，被告人繆銀華通過(guò)該網(wǎng)店銷售假冒愛(ài)馬仕、卡地亞等飾品，扣除虛假交易后的銷售金額共計(jì)人民幣24萬(wàn)余元。2012年6月8日，公安人員將被告人繆銀華抓獲，并查獲愛(ài)馬仕、卡地亞等飾品共272件，經(jīng)確認(rèn)均為假冒愛(ài)馬仕、卡地亞注冊(cè)商標(biāo)的商品。（濟(jì)寧商標(biāo)）
公訴機(jī)關(guān)指控，被告人繆銀華的行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，銷售金額數(shù)額巨大，提請(qǐng)依法懲處。被告人繆銀華對(duì)起訴書(shū)指控的事實(shí)無(wú)異議，但表示其不知道賣的是假貨，也無(wú)證據(jù)證明其賣的是假貨。
一審法院認(rèn)為，被告人繆銀華銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，以銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪判處被告人繆銀華有期徒刑二年六個(gè)月，罰金人民幣三萬(wàn)元；扣押在案的違法所得人民幣五千元及查獲的假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品等均予以沒(méi)收；責(zé)令被告人繆銀華繼續(xù)退出違法所得。一審判決后，被告人繆銀華不服，提起上訴。繆銀華提出，涉案卡地亞注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品范圍不包括戒指、耳環(huán)等，因此，上訴人銷售的商品與卡地亞注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不相同，并不構(gòu)成銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。
二審法院經(jīng)審理另查明，卡地亞英文商標(biāo)（第202386號(hào)）、圖形商標(biāo)（第202381號(hào)）核定使用的商品均為商品國(guó)際分類第14類，包括貴金屬或鍍有貴金屬的珠寶、寶石或次等寶石、玉石、琥珀、珍珠、象牙、獎(jiǎng)?wù)�、貴金屬和它們的合金或鍍有貴金屬的物品，例如：碟子和餐桌用品、盒子、箱子、首飾盒、粉盒、連鏡小粉盒、錢包、紐扣、鏈口、領(lǐng)帶夾針、皮帶扣、物品架和底座、燭臺(tái)、托盤(pán)、餐巾環(huán)、小件飾物、小雕像、像框、鐘表、表、手表表帶、鬧鐘、鐘、精密記時(shí)計(jì)。二審法院查明的其他事實(shí)、證據(jù)與原審判決相同。
二審法院認(rèn)為，雖然卡地亞注冊(cè)商標(biāo)核定商品范圍沒(méi)有戒指、耳環(huán)等，但上訴人銷售的戒指、耳環(huán)等商品與卡地亞注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品“小件飾物”在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物，可以認(rèn)定為同一種商品。故二審法院對(duì)于上訴人的相關(guān)上訴意見(jiàn)，不予采信。據(jù)此，二審法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
【法官評(píng)析】
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而予以銷售，且銷售金額數(shù)額較大的行為，即行為人銷售的必須是與注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品屬于同一種的商品。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)即在于被告人銷售的商品與注冊(cè)商標(biāo)核定商品是否屬于同一種商品。
一、“同一種商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)此，有人認(rèn)為，根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條的規(guī)定，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”。名稱不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款的規(guī)定，在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對(duì)象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品可以認(rèn)定為類似商品。為此，按照刑法謙抑性原則，如果兩種商品在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面相同或基本相同，應(yīng)認(rèn)定為類似商品。
我們認(rèn)為，刑法、民法中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)看似存在矛盾和重疊之處，但仔細(xì)推敲，二者還是存在相對(duì)明晰的界限，并不存在所謂刑事標(biāo)準(zhǔn)反而比民事標(biāo)準(zhǔn)更為寬松的問(wèn)題。兩種規(guī)定內(nèi)含的邏輯前提和落腳點(diǎn)并不相同。雖然刑事和民事規(guī)定中都存在“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同”的表述，但民事侵權(quán)判斷中，與上述表述并列的規(guī)定是“或者相關(guān)公眾一般認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品”；而刑事犯罪中，與上述表述遞進(jìn)規(guī)定的是“相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品”。因此，民事侵權(quán)判斷中類似商品的落腳點(diǎn)在于相關(guān)公眾認(rèn)為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆。根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局于1999年12月29日下發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的規(guī)定，“存在特定聯(lián)系，容易造成混淆”是指易使消費(fèi)者誤認(rèn)為該商品是同一家企業(yè)生產(chǎn)的不同類別產(chǎn)品，或者誤認(rèn)為該商品生產(chǎn)者與注冊(cè)商標(biāo)人有一定聯(lián)系，從而對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生混淆的商品。其內(nèi)含的邏輯前提是行為人銷售的商品和注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品是不同類別的商品。刑事犯罪中同一種商品的落腳點(diǎn)則是“同一種事物”，即行為人銷售的商品名稱與注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品不同，但相關(guān)公眾如果認(rèn)為其屬于同一種事物，也可以認(rèn)定為是同一種商品。因此，“功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面相同”的商品可能是同一種商品，也可能是類似商品，關(guān)鍵看相關(guān)公眾是容易產(chǎn)生混淆，還是認(rèn)為屬于同一事物。
二、“同一種商品”的三種類型
在侵犯商標(biāo)權(quán)刑事犯罪中，應(yīng)當(dāng)避免同一種商品的認(rèn)定成為一種“文字游戲”，要透過(guò)名稱的形式，抓住同一事物的本質(zhì)，對(duì)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的犯罪行為給予應(yīng)有的懲罰。具體而言，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中，同一種商品的認(rèn)定可以分為如下三種類型：
一是名稱完全相同的商品。“名稱”是指國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊(cè)工作中對(duì)商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》中規(guī)定的商品名稱。此種情況下同一種商品的判斷相對(duì)客觀、直接，只要根據(jù)《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》和注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品的種類，就可得出明確的結(jié)論。
二是名稱實(shí)質(zhì)相同的商品。由于各地方言或者風(fēng)俗習(xí)慣的差異，雖然權(quán)利人和行為人對(duì)各自生產(chǎn)銷售的商品起了不同的商品名稱，但該商品在《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類表》中對(duì)應(yīng)的卻是同一個(gè)商品名稱，即名稱實(shí)質(zhì)相同的商品。例如權(quán)利人對(duì)其生產(chǎn)的商品起名為電吹風(fēng)，行為人對(duì)其生產(chǎn)的商品起名為插電式風(fēng)力干發(fā)器，但二者在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中對(duì)應(yīng)的商品名稱均為“電吹風(fēng)”，應(yīng)判定為同一種商品。
三是名稱不同但指同一事物的商品。該情形的關(guān)鍵在于“同一事物”應(yīng)當(dāng)如何判定。我們認(rèn)為，對(duì)事物或者概念的界定通常包括內(nèi)涵和外延，侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪中同一事物應(yīng)指內(nèi)涵相同的事物。內(nèi)涵和外延都相同的事物當(dāng)然屬于同一事物，但內(nèi)涵相同，外延不同的事物也應(yīng)屬于相同的事物。因?yàn)槭澜缟鲜挛锏姆N類繁多，有些事物尚無(wú)法形成統(tǒng)一的名稱，而《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》也不可能將所有的商品都予以窮盡規(guī)定。為了最大限度的囊括更多的商品，《商標(biāo)注冊(cè)用商品和服務(wù)國(guó)際分類》中的商品名稱有時(shí)并不是具體的，而是相對(duì)上位的概念。例如本案中的卡地亞注冊(cè)商標(biāo)核定使用的商品中就包含“小件飾物”。能夠起到裝飾和美化作用的小件物品都可以稱為小件飾物，戒指、耳環(huán)明顯也屬于具有裝飾作用的小件物品，雖然小件飾物并不僅僅限于戒指和耳環(huán)，但二者在內(nèi)涵上相同，法院據(jù)此認(rèn)定二者屬于名稱不同但指同一事物的商品。
（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）
