濟寧雨辰知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司轉(zhuǎn)：銷售侵權(quán)復(fù)制品行為應(yīng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪,銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，還是非法經(jīng)營罪？對于此類案件而言，司法實踐中給出了不同的結(jié)論。究其根源，在于在相關(guān)法律條文中，發(fā)行與銷售兩詞在釋義上存在重疊，造成法律適用的困惑。本文作者從刑法意義上的發(fā)行與著作權(quán)法上的發(fā)行不具有同一性的角度出發(fā)，對兩詞概念進行闡釋，以期對法院審理和界定此類案件性質(zhì)有所裨益。（濟寧版權(quán)）
如何為銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為定罪，在司法實踐中有不同的觀點。有的認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪,有的認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，還有部分法院認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。（版權(quán)登記）
去年2月份，河南省鄭州市公安局金水第四分局治安管理服務(wù)大隊根據(jù)舉報人舉報，在鄭州市金水區(qū)某村劉某租用的倉庫內(nèi)，查獲了《河南省初中畢業(yè)生學(xué)業(yè)考試說明與檢測（2012）》英語、數(shù)學(xué)、物理、化學(xué)圖書共4.21萬冊，涉案總碼洋約為42萬元。后經(jīng)河南省新聞出版局鑒定，上述圖書均為盜版。據(jù)查，涉案圖書由河南省基礎(chǔ)教育教學(xué)研究室編寫并享有著作權(quán)，授予某出版社在河南省以圖書形式出版發(fā)行上述作品漢字文本的專有出版權(quán)。又查明，劉某長期以銷售盜版教輔材料為生。不過，在本案中，對于上述盜版圖書的來源，并無確鑿證據(jù)證明系劉某自行復(fù)制。
對于劉某的行為性質(zhì)，法律界有兩種不同的意見：一種認(rèn)為，劉某的行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，另一種意見認(rèn)為，劉某的行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。
本案看似普通，但由于罪名的認(rèn)定具有爭議，這在司法實踐中具有一定普遍性。筆者認(rèn)為，這主要是源于立法對發(fā)行概念的界定不清楚所造成的。如若對相關(guān)概念進行厘清，將有利于司法實踐的順利推進。
現(xiàn)有條文引發(fā)理解不同
根據(jù)我國刑法規(guī)定，侵犯著作權(quán)犯罪包括刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪和刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。刑法第二百一十七條第一款規(guī)定：以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品等，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在刑法法條的表述中，第二百一十七條中的復(fù)制發(fā)行是一個完整的用語，中間沒有標(biāo)點符號，這就引發(fā)了一個法律解釋方面的問題：這里的復(fù)制發(fā)行是指復(fù)制或發(fā)行還是既復(fù)制又發(fā)行呢？
對此，2007年4月4日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下稱《解釋》）第二條對此進行了解釋，刑法第二百一十七條中的復(fù)制發(fā)行，包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。這實際上是將復(fù)制發(fā)行解釋為復(fù)制或發(fā)行，而不是復(fù)制并發(fā)行。這樣一來，即使沒有未經(jīng)許可復(fù)制作品，而僅是未經(jīng)許可發(fā)行作品，也會構(gòu)成刑法第二百一十七條規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪。
同時，著作權(quán)法將發(fā)行方式確定為出售或贈與。根據(jù)著作權(quán)法第十條第六款規(guī)定：發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。這就意味著，向公眾出售或者贈與作品的原件或者復(fù)制件即是著作權(quán)法意義上的發(fā)行，也就是發(fā)行具有兩種方式，即出售和贈與。由于贈與的情形并不多見，從這個意義上講，在實踐中，發(fā)行作品基本上可以等同于銷售作品。由于刑法本身沒有對發(fā)行一詞給出不同于著作權(quán)法的新定義，根據(jù)法律解釋的一般原則，刑法第二百一十七條中發(fā)行的含義應(yīng)當(dāng)與著作權(quán)法第十條中的發(fā)行是一致的。按照這一邏輯推理，刑法第二百一十八條中提到的銷售侵權(quán)復(fù)制品實際上就是未經(jīng)許可發(fā)行作品，因此，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪實際上就是侵犯發(fā)行權(quán)罪。
那么，行為人明知是作品侵權(quán)復(fù)制品而予以銷售，也同樣是未經(jīng)許可發(fā)行作品的行為，只要違法數(shù)額巨大，就必然同時構(gòu)成刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，進而在實踐中也將不可避免地導(dǎo)致一個無法解決的難題：販賣盜版，違法數(shù)額巨大的，究竟應(yīng)當(dāng)適用刑法第二百一十七條還是刑法第二百一十八條？進一步分析，一方面在司法實踐中，盜版侵權(quán)人大多沒有固定場所、經(jīng)營場地，多采取沿街叫實、兜售的方式，加之成本低、侵權(quán)復(fù)制品的售價通常非常低廉，行為人出于規(guī)避法律的主觀心理，一般不記賬或者隱匿賬本，因此加大了司法機關(guān)取證的難度，難以以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究行為人的刑事責(zé)任。另一方面，若刑法第二百一十八條的銷售包含在第二百一十七條的發(fā)行之中，則刑法第二百一十七條對銷售侵權(quán)復(fù)制品行為單設(shè)一罪就顯得毫無必要。
修訂條款有待全面考證
面對法律適用上難題，目前業(yè)界流行的一種觀點是：造成這一現(xiàn)象的根本原因在于2007年《解釋》第二條對復(fù)制發(fā)行的解釋。
從法理學(xué)的角度看，該《解釋》擴大了對復(fù)制發(fā)行的理解，增加了原立法中所不包含的內(nèi)容，不符合刑法解釋原則。從法理學(xué)角度上講，應(yīng)將復(fù)制發(fā)行解釋為復(fù)制并發(fā)行。我國刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪，根植于1994年全國人大常務(wù)委員會發(fā)布的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》（下稱《決定》）第一條第一項�！稕Q定》對侵犯著作權(quán)罪第一種行為方式的表述與現(xiàn)行刑法第二百一十七條第一款的表述完全一致。全國人大常委會1994年發(fā)布《決定》將上述行為定性為侵犯著作權(quán)罪，是以1990年頒布的著作權(quán)法第四十六條為基礎(chǔ)的。1990年著作權(quán)法第四十六條第二項規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利為目的，復(fù)制發(fā)行其作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)民事責(zé)任。對于其中復(fù)制發(fā)行的理解，需要借助著作權(quán)法的沿革變化來闡述。1990年，著作權(quán)法制定后，共經(jīng)過2001年和2010年兩次修改。2001年，著作權(quán)法第四十六條第二項被修正為2001年著作權(quán)法第四十七條第一項，即未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)民事責(zé)任。
從法條的修改過程看，1990年著作權(quán)法第四十六條第二項在表述侵權(quán)人的行為類型時使用的復(fù)制發(fā)行，在2001年時變成了復(fù)制、發(fā)行，著作權(quán)法的這樣一個立法改變，也從另一側(cè)面上反映出，1990年著作權(quán)法第四十六條第二項中的復(fù)制發(fā)行單指既復(fù)制又發(fā)行。進而言之，以1990年著作權(quán)法為立法基礎(chǔ)的刑法第二百一十七條中的復(fù)制發(fā)行，也僅指既復(fù)制又發(fā)行。
因此，要解決當(dāng)前所存在的司法難題，唯一的途徑就是對2007年頒布的《解釋》進行修訂或者廢除。但這一結(jié)論是否必然正確，2007年的《解釋》將復(fù)制發(fā)行解釋為復(fù)制或發(fā)行是否天然不具備合理性，還有待探討。
正確理解有助司法審判
要回答上述問題和避免司法實踐中不同的結(jié)論，筆者認(rèn)為，需要對發(fā)行含義有正確理解，可以從以下幾方面進行理解。
首先，發(fā)行與復(fù)制的分離具備合理性。在著作權(quán)權(quán)利體系中，復(fù)制權(quán)無疑是所有財產(chǎn)權(quán)利的核心，無論是其他國家或地區(qū)的著作權(quán)立法，還是國際著作權(quán)公約，都明確規(guī)定或者承認(rèn)復(fù)制權(quán)。但是至少在20世紀(jì)70年代以前，發(fā)行權(quán)在很多國家并不是著作財產(chǎn)權(quán)中一項獨立的財產(chǎn)權(quán)利，甚至《伯爾尼公約》都沒有明確規(guī)定發(fā)行權(quán)。筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)意義上，要想對作品進行發(fā)行，大多數(shù)情況下要對作品進行復(fù)制，不進行復(fù)制就無法對作品進行發(fā)行，也就是說，發(fā)行行為要以復(fù)制行為為基礎(chǔ)和前提。當(dāng)時許多國家和地區(qū)的立法者認(rèn)為，只要規(guī)定了復(fù)制權(quán)就足以控制發(fā)行行為，無需單獨去規(guī)定發(fā)行權(quán)。我國1990年著作權(quán)法在立法之初無疑也存在著上述認(rèn)識。但到了20世紀(jì)80年代初，隨著第三次科技革命的深入發(fā)展，此時作品的復(fù)制和作品復(fù)制件的提供往往不是由一人組織或?qū)嵤诖饲樾蜗�，如果只�?guī)定復(fù)制權(quán)而不規(guī)定發(fā)行權(quán)，就難以阻止那些雖沒有進行合法復(fù)制，但是卻向不特定人或特定之多數(shù)人出售非法復(fù)制的音像制品和計算機軟件的行為。在此背景下，1996年，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》首次明文對發(fā)行權(quán)進行了界定，我國也順應(yīng)了形勢變化的需要，對1990年著作權(quán)法進行了修改，將四十六條中的復(fù)制發(fā)行修改為復(fù)制、發(fā)行，這一看似細(xì)微的變動，實際上意義重大，不僅表明了立法者立法理念的重大變化，也標(biāo)志著發(fā)行權(quán)不再附屬于復(fù)制權(quán)，具有了自己的獨立意義和價值。
其次，銷售并非實現(xiàn)發(fā)行的唯一途徑。發(fā)行行為的最終目的和歸宿是向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件。科技的發(fā)展日新月異，發(fā)行行為這一最終目的和歸宿的實現(xiàn)途徑，在傳統(tǒng)環(huán)境下和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下應(yīng)當(dāng)有所不同。傳統(tǒng)環(huán)境下，出售和贈與是發(fā)行目的實現(xiàn)的兩大途徑。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，伴隨著數(shù)字作品的出現(xiàn)，使傳統(tǒng)環(huán)境下的原件和復(fù)制件的區(qū)分失去了實際意義。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品一經(jīng)數(shù)字化，原件和復(fù)制件很難或無法區(qū)分，它既可以通過出售或贈與方式獲得也可以通過網(wǎng)絡(luò)和其他方式獲得。因此，發(fā)行行為散布并滿足公眾合理需要的作品的途徑是相對靈活和多元的。正基于此，我國著作權(quán)法雖將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定為一種獨立的權(quán)利，但2007年的司法解釋的立場卻與之不同。根據(jù)該司法解釋的精神，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為刑法第二百一十七條規(guī)定的復(fù)制發(fā)行。事實上，單純就語詞的含義而言，發(fā)行作品其實也是在傳播作品，這兩種行為的結(jié)果均為使受眾獲得作品的復(fù)制件，可見，發(fā)行似乎可以包容網(wǎng)絡(luò)傳播�；蛟S正是從這個角度理解，該司法解釋不無道理。
其次，對刑法第二百一十七條的發(fā)行應(yīng)作日常生活意義上的理解，不應(yīng)照搬著作權(quán)法的定義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》，其對發(fā)行所下定義為：發(fā)出新印刷的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等。根據(jù)該定義，無論是新印刷的、新出版的還是新制作的，都突出了一個新字。也就是說，在日常生活用語上，雖然在具體方式上，發(fā)行可以包括出租、贈與、銷售等多種形式，但這里所講的銷售，主要指以銷售的方式發(fā)出新作品，不包括發(fā)出之后的銷售。
刑法第二百一十七條中的發(fā)行即應(yīng)以該本義來理解，而非著作權(quán)法的重新界定。相應(yīng)地，刑法第二百一十八條規(guī)定的銷售應(yīng)指發(fā)出之后的純粹銷售，并非指所有的銷售。換言之，就形式而言，銷售包括批發(fā)、展銷、代銷、推銷、零售等，刑法第二百一十七條發(fā)行與第二百一十八條銷售均可包含，但兩者在行為時段上存在區(qū)別。第二百一十八條的銷售行為發(fā)生于發(fā)行之后，第二百一十七條發(fā)行包含的銷售形式乃是發(fā)行本身。進一步講，刑法第二百一十七條規(guī)定的發(fā)行應(yīng)有時間上的限制，發(fā)行權(quán)的行使應(yīng)與制品的新版相聯(lián)系，不能在發(fā)行作品或制品數(shù)年之后，他人再銷售該舊制品時仍是發(fā)行。
總之，刑法第二百一十七條中的發(fā)行雖然包含一般意義上的銷售方式，但與刑法第二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的銷售行為不具有重合或交叉關(guān)系。因此，要避免司法實踐對此類案件的審理有不同結(jié)論，應(yīng)準(zhǔn)確理解發(fā)行等相關(guān)詞條的理解。如有必要，須對相關(guān)法律條文進行修訂。
（作者單位分別為大象出版社和河南省高級人民法院）
