——評析歐普照明股份有限公司與商標(biāo)評審委員會、張文商標(biāo)異議復(fù)審行政案（濟(jì)寧商標(biāo)）
案情
歐普照明股份有限公司（下稱歐普公司）的第1424486號“歐普OPPLE及圖”商標(biāo)被認(rèn)定于2001年11月，已經(jīng)成為燈、閃光燈管商品上的馳名商標(biāo)。歐普公司的第1714252號“OPPLE及圖”商標(biāo)于2000年12月申請注冊，于2002年2月被核準(zhǔn)注冊在第9類的燈光調(diào)節(jié)器（電）、整流器等商品上；歐普公司的第4426515號“OPPLE及圖”商標(biāo)（下稱被異議商標(biāo)）于2004年12月申請注冊，指定使用商品為第9類燈光調(diào)節(jié)器（電）、整流器等。
安徽省自然人張文針對被異議商標(biāo)提出異議，認(rèn)為與其在先申請注冊的第4350090號“OPLPPE”商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)一）構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)，不應(yīng)核準(zhǔn)注冊。2010年7月，國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱商標(biāo)局）作出（2010）商標(biāo)異字第14172號《“OPPLE及圖”商標(biāo)異議裁定書》，裁定被異議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊。
張文不服，向國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱商評委）申請復(fù)審。其復(fù)審理由除了認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)外，還認(rèn)為被異議商標(biāo)與他人的第734845號“OPPEL”商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)二）構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)。引證商標(biāo)二由上海亞明燈泡廠有限公司于1993年8月申請注冊，1995年3月被核準(zhǔn)注冊在第9類鎮(zhèn)流器、觸發(fā)器商品上。2012年10月，商評委作出商評字[2012]第44238號《關(guān)于第4426515號“OPPLE及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（下稱第44238號裁定）。裁定被異議商標(biāo)與兩引證商標(biāo)均不構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)，被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。
張文不服第44238號裁定，認(rèn)為被異議商標(biāo)與兩引證商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)，向北京市第一中級人民法院提起訴訟。
判決
北京市第一中級人民法院認(rèn)為，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)一未構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，但是被異議商標(biāo)指定使用商品與引證商標(biāo)二核定使用商品構(gòu)成相同或類似商品。引證商標(biāo)二的顯著部分是“OPPEL”，其組成要素是5個(gè)英文字母，被異議商標(biāo)為“OPPLE及圖”商標(biāo)，其中“OPPLE”5個(gè)字母構(gòu)成被異議商標(biāo)的主要識別部分，且并無固定含義。被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)二組成要素相同，只是最后兩個(gè)字母的順序不同，兩商標(biāo)在整體視覺效果、呼叫等方面近似，如若并存于市場，容易導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)二在商品來源上存在某種特定聯(lián)系而混淆誤認(rèn)。被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)二構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)。該院于2013年9月作出（2013）一中知行初字第1342號《行政判決書》（下稱第1342號判決），判決：一、撤銷第44238號裁定；二、商評委重新作出異議復(fù)審裁定。
歐普公司和商評委均不服，上訴于北京市高級人民法院。
北京市高級人民法院認(rèn)為，歐普公司的“歐普OPPLE及圖”商標(biāo)自2001年以來在燈、日光燈管商品上獲得了較高的市場聲譽(yù)和知名度，燈具與鎮(zhèn)流器、開關(guān)等商品屬于使用上的配套產(chǎn)品，存在密切關(guān)聯(lián)；與被異議商標(biāo)近似且核定使用商品與被異議商標(biāo)指定商品相同的第1714252號“OPPLE及圖”商標(biāo)也早已獲準(zhǔn)注冊，在歐普公司的前述商標(biāo)標(biāo)志極為近似的情況下，相關(guān)公眾會將被異議商標(biāo)與歐普公司及其在先注冊的商標(biāo)聯(lián)系在一起。張文雖然提出引證商標(biāo)二作為被異議商標(biāo)的在先注冊障礙，但并未提交引證商標(biāo)二的使用、知名度等證據(jù)，而基于現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定被異議商標(biāo)與歐普公司存在聯(lián)系的情況下，可以認(rèn)定被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)二不構(gòu)成近似商標(biāo)，使用在同一種或者類似商品上不會造成相關(guān)公眾對商品的混淆、誤認(rèn)。據(jù)此，法院于2013年12月20日作出（2013）高行終字第2036號《行政判決書》，判決：一、撤銷第1342號判決；二、維持第44238號裁定。
評析
該案涉及延續(xù)性商標(biāo)的近似判斷問題，體現(xiàn)了混淆在近似判斷中的實(shí)質(zhì)作用。
從實(shí)質(zhì)近似即混淆的角度出發(fā)，在判斷商標(biāo)近似時(shí)，除了要考慮商標(biāo)標(biāo)志本身以外，還要考慮其他因素�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條第（三）項(xiàng)規(guī)定，判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度；《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第9條提出要正確處理保護(hù)商標(biāo)權(quán)與維持市場秩序的關(guān)系；《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第16條規(guī)定，人民法院認(rèn)定商標(biāo)是否近似，還要考慮所使用商品的關(guān)聯(lián)程度等因素，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
就延續(xù)性商標(biāo)而言，實(shí)質(zhì)混淆要件對于判斷商標(biāo)近似的意義尤為重要。該案中，歐普公司的第1424486號和第1714252號商標(biāo)具有較高知名度，被異議商標(biāo)與前述兩商標(biāo)顯著特征一致，相關(guān)公眾看到被異議商標(biāo)時(shí)，通常會將其與前述兩商標(biāo)及其權(quán)利人歐普公司相聯(lián)系，這樣就很難與其他商標(biāo)相混淆。而且，該案中的引證商標(biāo)二不具有知名度，該商標(biāo)當(dāng)然不會切斷被異議商標(biāo)與上述兩商標(biāo)及其權(quán)利人之間的聯(lián)系，相關(guān)公眾也就不會將被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)二相混淆。所以，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)二不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的近似商標(biāo)，引證商標(biāo)二也就不能成為被異議商標(biāo)獲得注冊的障礙。該案二審判決考慮延續(xù)性商標(biāo)的特殊性，從實(shí)質(zhì)混淆的高度認(rèn)定商標(biāo)是否構(gòu)成近似，其結(jié)論是正確的，也是符合商標(biāo)法精神的。
在該案二審判決作出之后，北京市高級人民法院于今年1月22日印發(fā)了《北京市高級人民法院關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》，其中第8條指出：“商標(biāo)注冊人的基礎(chǔ)注冊商標(biāo)經(jīng)過使用獲得一定知名度，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾將其在同一種或者類似商品上在后申請注冊的相同或者近似商標(biāo)與其基礎(chǔ)注冊商標(biāo)聯(lián)系在一起，并認(rèn)為使用兩商標(biāo)的商品均來自該商標(biāo)注冊人或與其存在特定聯(lián)系的，基礎(chǔ)注冊商標(biāo)的商業(yè)信譽(yù)可以在在后申請注冊的商標(biāo)上延續(xù)�！笨芍^對該案的概括和總結(jié)，也對將來類似案件的審理提供了指引。
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