自然人劉某欲在第3類（濟(jì)寧商標(biāo)）洗發(fā)劑、化妝品、牙膏等商品上申請(qǐng)注冊(cè)“酮康采樂(lè)”商標(biāo)（濟(jì)寧商標(biāo)注冊(cè)），遭遇廣東省佛山市圣芳（聯(lián)合）有限公司（下稱圣芳公司）的異議。日前，該案終審有果，根據(jù)北京市高級(jí)人民法院作出的（2013）高行終字第2172號(hào)行政判決書，法院認(rèn)定第4410388號(hào)“酮康采樂(lè)”商標(biāo)（下稱被異議商標(biāo)）與圣芳公司在先確權(quán)的第1214187“采樂(lè)CAILE”商標(biāo)（下稱引證商標(biāo)），構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，容易造成消費(fèi)者混淆誤認(rèn)，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
據(jù)了解，該案引證商標(biāo)曾經(jīng)在商標(biāo)爭(zhēng)議程序中被撤銷。1998年11月，強(qiáng)生公司向商評(píng)委提出商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷該案引證商標(biāo)注冊(cè)。2005年6月，商評(píng)委裁定撤銷引證商標(biāo)，圣芳公司不服提起行政訴訟。2007年5月，北京市第一中級(jí)人民法院一審判決維持了商評(píng)委裁定。圣芳公司不服，提起上訴。2007年12月，北京市高級(jí)人民法院作出終審判決，維持了一審判決。圣芳公司不服，提起再審申請(qǐng)。2008年5月，最高人民法院裁定中止上述終審判決的執(zhí)行。2009年10月，最高人民法院作出判決撤銷上述一審判決、二審判決及商評(píng)委裁定。
劉某上訴稱，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)不構(gòu)成近似商標(biāo)，且被異議商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，已經(jīng)有較高的知名度，能夠與引證商標(biāo)相區(qū)別，不會(huì)引起混淆誤認(rèn)。同時(shí)，劉某認(rèn)為引證商標(biāo)曾經(jīng)被撤銷，導(dǎo)致被異議商標(biāo)被初
審公告，被異議商標(biāo)的使用是合法使用，應(yīng)當(dāng)予以注冊(cè)。
對(duì)此，北京市高級(jí)人民法院審理認(rèn)為，被異議商標(biāo)完整包含了引證商標(biāo)的主要識(shí)別部分，二者共存于化妝品等同一種或類似商品上，消費(fèi)者施以一般注意力，容易認(rèn)為二者存在特定聯(lián)系，從而對(duì)產(chǎn)品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。
北京市高級(jí)人民法院指出，該案中引證商標(biāo)曾經(jīng)在2005年6月被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（下稱商評(píng)委）撤銷，2008年11月被異議商標(biāo)被初審公告，2005年6月23日商評(píng)委作出撤銷引證商標(biāo)的裁定直到2007年12月該院作出（2007）高行終字第404號(hào)行政判決才真正生效，在此之前被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)因違反根據(jù)2001年10月27日全國(guó)人民大表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)商標(biāo)法>的決定》第二次修正的商標(biāo)法（下稱第二次修正的商標(biāo)法）第二十八條而應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許，被異議商標(biāo)的使用也不能因此具備合法性。而在2008年5月，最高人民法院作出（2008）行監(jiān)字第40-1號(hào)行政裁定書，裁定中止（2007）高行終字第404號(hào)行政判決的執(zhí)行之時(shí)，引證商標(biāo)又恢復(fù)到了有效狀態(tài)。被異議商標(biāo)在2008年11月被初布審定公告的事實(shí)并不能使之克服引證商標(biāo)的存在給其造成的法律障礙。引證商標(biāo)在2007年12月至2008年5月被撤銷的事實(shí)，并不能使得被異議商標(biāo)
因此克服違反第二次修正商標(biāo)法第二十八條的法律障礙。
行家點(diǎn)評(píng)：
姚小娟浙江天冊(cè)律師事務(wù)所律師：該案中，圣芳公司提起商標(biāo)異議的依據(jù)是第二次修正的商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，即被異議商標(biāo)“酮康采樂(lè)”與引證商標(biāo)“采樂(lè)CAILE”構(gòu)成使用在相同和類似商品上的近似商標(biāo)。
但是，該案區(qū)別其他商標(biāo)異議案件的關(guān)鍵在于：引證商標(biāo)曾被撤銷，有一段權(quán)利真空期。這就產(chǎn)生一系列問(wèn)題，即能否將被撤銷商標(biāo)作為引證商標(biāo)提起商標(biāo)異議？因引證商標(biāo)存在權(quán)利真空期，被異議商標(biāo)的使用是否具有合法性？對(duì)此，筆者認(rèn)為：
第一，該案引證商標(biāo)有一段曲折的經(jīng)歷：1998年10月14日核準(zhǔn)注冊(cè)，2005年6月23日被商評(píng)委裁定撤銷，2007年12月18日北京市高級(jí)人民法院終審判決維持商評(píng)委裁定。2008年5月30日，最高人民法院裁定撤銷二審判決，引證商標(biāo)恢復(fù)有效。即2007年12月18日至2008年5月30日，引證商標(biāo)處于權(quán)利的真空階段。
第二，北京市高級(jí)人民法院作出撤銷引證商標(biāo)注冊(cè)的終審判決的時(shí)間是2007年12月18日，而劉某早在2004年就申請(qǐng)注冊(cè)引證商標(biāo)。彼時(shí)，引證商標(biāo)是有效商標(biāo)。所以，劉某申請(qǐng)注冊(cè)不應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許，其使用也不具有合法性。
第三，引證商標(biāo)經(jīng)最高人民法院再審恢復(fù)有效是在2008年5月30日，而被異議商標(biāo)初審公告日為2008年11月20日。此時(shí)，圣芳公司提起商標(biāo)異議，引證商標(biāo)是有效的“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)”，符合第二次修正的商標(biāo)法第二十八條規(guī)定。
第四，引證商標(biāo)的真空期不足6個(gè)月，而從在案證據(jù)分析，劉某申請(qǐng)、使用被異議商標(biāo)以及含有“采樂(lè)”文字的商標(biāo)有70多例，時(shí)間跨度不限于上述期間。所以，劉某主張因引證商標(biāo)處于權(quán)利真空期，使其信賴引證商標(biāo)撤銷的生效判決而合法使用被異議商標(biāo)，也不能成立。因?yàn)�，劉某使用被異議商標(biāo)的期限根本不限于上述期限，其使用被異議商標(biāo)根本不是基于對(duì)引證商標(biāo)被撤銷生效判決的信賴。
最后，結(jié)合案件事實(shí)，劉某或其主導(dǎo)的公司注冊(cè)使用一系列含有“采樂(lè)”字樣的商標(biāo)，隱含有攀附“采樂(lè)CAILE”商標(biāo)以及圣芳公司商譽(yù)的嫌疑，這也為商標(biāo)法中引入的誠(chéng)實(shí)信用原則所禁止的情形。
丁紅濤北京市嘉潤(rùn)道和律師事務(wù)所律師：該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)共有以下3個(gè)：引證商標(biāo)和被異議商標(biāo)是否構(gòu)成近似？被異議商標(biāo)是否因長(zhǎng)期使用而不會(huì)引起消費(fèi)者誤認(rèn)？引證商標(biāo)曾被撤銷能否成為被異議商標(biāo)應(yīng)予注冊(cè)的理由？
對(duì)引證商標(biāo)和被異議商標(biāo)所使用的商品構(gòu)成相同或類似商品，劉某并無(wú)異議。決定被異議商標(biāo)能否獲準(zhǔn)注冊(cè)的關(guān)鍵在于，引證商標(biāo)和被異議
商標(biāo)是否構(gòu)成近似。被異議商標(biāo)是“酮康采樂(lè)”，引證商標(biāo)由“采樂(lè)”及其漢語(yǔ)拼音“CAILE”上下兩部分構(gòu)成。僅從文字進(jìn)行比對(duì)，二者構(gòu)成近似。北京市高級(jí)人民法院的終審判決對(duì)于該問(wèn)題的認(rèn)定正確。
劉偉上訴主張，被異議商標(biāo)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期使用，已經(jīng)能夠與引證商標(biāo)相區(qū)別，不會(huì)引起混淆誤認(rèn)，而且已經(jīng)建立了較高的市場(chǎng)聲譽(yù)，為了維持已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不能予以撤銷。對(duì)此，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，且在案證據(jù)不能證明二者共存不會(huì)引起混淆誤認(rèn)，因此被異議商標(biāo)違反了第二次修正的商標(biāo)法第二十八條的規(guī)定，不應(yīng)予以準(zhǔn)許注冊(cè)。
引證商標(biāo)曾被商評(píng)委撤銷，但根據(jù)最高人民法院的判決，又恢復(fù)為有效。因商標(biāo)權(quán)利人對(duì)裁決提起行政訴訟，直到北京高院做出維持撤銷引證商標(biāo)的行政裁決時(shí)，引證商標(biāo)被撤銷的行政裁決才真正生效。因此，引證商標(biāo)曾被撤銷，不能成為被異議商標(biāo)注冊(cè)的理由。這是終審判決的邏輯。對(duì)此，筆者認(rèn)為：第一，判斷被異議商標(biāo)能否核準(zhǔn)注冊(cè)的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是申請(qǐng)時(shí)。第二次修正的商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，能作為引證商標(biāo)的，必須是已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)。第二，具體行政行為一旦作出，通常情況下，不因法院司法權(quán)的介入而受影響，更不會(huì)不生效。
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