——評析巢漢良與商標評審委員會、美國LF有限責任公司商標爭議行政案（濟寧商標注冊）
本案要旨
商標法意義上的使用是公開的使用，附著商標標記的商品應當進入流通環(huán)節(jié)，使相關公眾能夠通過商標在商品與提供者之間建立相應關聯(lián)。而貼牌加工的商品銷往國外（濟寧專利申請），不屬于商標法意義上的公開使用，因此，不宜認為在用于出口的貼牌加工產(chǎn)品上使用商標屬于商標法意義上的使用。僅在貼牌加工中使用的商標也不屬于“在先使用并具有一定影響的商標”，不能獲得根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議《關于修改<中華人民共和國商標法>的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）第三十一條的保護。
案情
第4458183號“GATEHOUSE”商標（下稱爭議商標）的申請日為2005年1月，核定使用商品為第6類鋼制滑輪百葉窗、金屬螺絲、金屬插銷、五金器具、鑰匙、金屬鑄模、金屬噴頭。商標專用期限自2009年2月至2019年2月，商標專用權人為廣東省自然人巢漢良。
法定期限內(nèi)，美國LF有限責任公司（LF,LLC，下稱LF公司）向國家工商行政管理總局商評委（下稱商評委）提交撤銷申請，并提交了相關證據(jù)，其中如下5項證據(jù)涉及爭議商標申請日之前其在先使用“GATEHOUSE”商標的知名度及巢漢良申請注冊爭議商標的惡意：
廣東省中山市工商業(yè)聯(lián)合會（總商會）出具的《關于“GATEHOUSE”品牌的情況說明》，其中顯示：“廣東省中心鎮(zhèn)小欖鎮(zhèn)已吸引眾多世界領先五金企業(yè)，其中包括最大的五金百貨集團——勞氏公司及其關聯(lián)公司LF公司。作為世界五百強企業(yè)，該公司自2003年起即已指定包括華鋒、高天在內(nèi)的10余家本地企業(yè)生產(chǎn)其旗下著名品牌GATEHOUSE產(chǎn)品�！�
廣東省中山市小欖鎮(zhèn)商會出具的《關于我會部分會員企業(yè)商標被惡意搶注的情況說明》，其中顯示：“GATEHOUSE商標是LF有限責任公司眾多品牌中的一個。在提出GATEHOUSE商標申請時，巢漢良是廣州商學院三水分院會計專業(yè)的學生。從其提出商標申請后數(shù)年內(nèi)，其從未從事任何與GATEHOUSE商標指定商品相關的任何工作。另外，巢漢良曾多次搶注他人未在中國注冊的馳名商標�！�
勞氏公司高級副總裁出具的證明，證明聲稱，艾鉅資源有限公司與LF公司均為勞氏公司的。
勞氏公司的子公司艾鉅資源有限公司向中山市華鋒制鎖有限公司（下稱華鋒公司）出具的指示，以及華鋒公司相應的出口檢疫證書、出口海運單、出口報關單。上述證據(jù)涉及的商品為鎖、鑰匙等，使用的商標為“GATEHOUSE”。
巢漢良注冊其他知名商標的情形。
2011年8月1日，商評委作出商評字[2011]第15112號《關于第4458183號“GATEHOUSE”商標爭議裁定書》（下稱第15112號裁定），該裁定認為：LF公司提交的相關證據(jù)，可以證明在爭議商標申請注冊日前，LF公司及其關聯(lián)公司與位于廣東省中山市小欖鎮(zhèn)的華鋒公司、高天（中山）金屬制造有限公司在門鎖等五金制品上已存在定牌加工關系，使用“GATEHOUSE”作為商標，并已為一定范圍內(nèi)的相關公眾所知曉，具有一定影響，巢漢良的住所地位于與廣東省中山市毗鄰的廣東省廣州市，因此，可以認定在爭議商標申請注冊日前，LF公司已在中國在先使用“GATEHOUSE”商標并具有一定影響，巢漢良理應知曉LF公司在鎖具等五金制品商品上已在先使用“GATEHOUSE”商標的事實，卻在與上述商品相同或類似的鑰匙、金屬鎖（非電）商品上搶先注冊與該商標相同的商標，顯屬不當，因此，爭議商標在鑰匙、金屬鎖（非電）商品上的注冊應根據(jù)第二次修正的商標法第三十一條的規(guī)定予以撤銷。爭議商標核定使用的除鑰匙等商品以外的其他商品與LF公司使用“GATEHOUSE”商標的商品不屬于類似商品，且LF公司未提交在這些商品上在先使用“GATEHOUSE”商標的證據(jù)，因此，爭議商標在這些商品上的注冊應予維持。
商評委依據(jù)第二次修正的商標法第三十一條、第四十一條第二款、第四十三條及2002年8月3日以國務院令第358號公布的商標法實施條例第三十五條、第四十一條及1995年11月2日以國家工商行政管理局第37號令公布的商標評審規(guī)則第十八條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定：爭議商標在鑰匙等商品上的注冊予以撤銷，在其余商品上的注冊予以維持。
巢漢良不服，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟。
判決
北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，雖然上述涉案商品系銷往國外，但這一行為并不影響其在生產(chǎn)企業(yè)所在地中山市及周圍地區(qū)具有知名度。據(jù)此，現(xiàn)有證據(jù)可以證明“GATEHOUSE”為LF公司在鎖、鑰匙等商品上在先使用并具有一定知名度的商標。在此情況下，鑒于巢漢良所在地廣州市與中山市毗鄰，且巢漢良具有搶注其他國外知名商標的情形，故應認定巢漢良在與鎖、鑰匙等商品相同或類似的商品上注冊爭議商標的行為具有搶注LF公司商標的惡意。雖然商評委僅認定爭議商標核定使用的鑰匙、金屬鎖（非電）商品與LF公司在先使用的鎖等商品構成類似商品，但除上述商品之外的鋼制滑輪百葉窗、金屬螺絲、金屬插銷、關門器（非電動）、五金器具、金屬鑄模、金屬噴頭商品與鎖等商品在銷售對象、銷售場所等方面亦較為近似，如使用同一商標亦導致相關公眾混淆誤認，故對于爭議商標在上述商品上的注冊應一并撤銷。但爭議商標核定使用的普通金屬藝術品商品因與LF公司在先使用的鎖等商品差異較大，即便使用相同商標亦通常不會引起相關公眾混淆，故上述商品未構成類似商品，對于爭議商標在相關商品上的注冊應予維持。
綜上，北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（二）項第1目、第2目之規(guī)定，判決：一、撤銷商評委第15112號裁定；二、商評委重新作出爭議裁定。
商評委不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴。北京市高級人民法院認為，LF公司向商評委及原審法院提交的證據(jù)僅能證明LF公司及其關聯(lián)企業(yè)已委托中山市的相關企業(yè)生產(chǎn)使用“GATEHOUSE”商標的門鎖及鑰匙等商品，并將上述商品銷往國外，上述證據(jù)不能證明附著LF公司“GATEHOUSE”商標的商品在中國已經(jīng)實際進入流通環(huán)節(jié)，因此，在案證據(jù)不足以證明LF公司在爭議商標申請注冊日前已經(jīng)在中國對“GATEHOUSE”商標進行了商標使用，上述商標未構成在先使用并有一定影響的未注冊商標。第15112號裁定及原審判決對此認定錯誤，予以糾正。商評委應在糾正上述錯誤的基礎上，根據(jù)在案證據(jù)重新進行評述，一審判決撤銷第15112號裁定正確，對其結論予以維持。最終北京市高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴、維持原判。
評析
在貼牌加工中使用未注冊商標能否作為第二次修正的商標法第三十一條所指的“在先使用并有一定影響的商標”，長期以來，司法實踐對此一直未能達成共識。有觀點認為，貼牌加工的產(chǎn)品由于全部銷往國外，并未進入我國的流通領域內(nèi)。因此，該產(chǎn)品上使用的商標并不能夠被國內(nèi)的相關公眾所接觸，相關公眾也不可能以此來識別商品的來源。所以，這樣的使用方式并未發(fā)揮商標產(chǎn)源識別的基本功能，不屬于公開的商標使用；也有觀點認為，相關公眾是指與商標標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。貼牌加工的生產(chǎn)和運輸過程中涉及的經(jīng)營者也屬于貼牌加工產(chǎn)品的相關公眾，貼牌加工的商品雖然全部銷往國外，但是境內(nèi)的部分相關公眾也能夠接觸到，貼牌加工的商品已經(jīng)進入了流通領域，相關公眾可以通過其所使用的商標的識別商品的來源，貼牌加工符合公開使用的要求。本文從何謂“商標法意義上的使用”展開，討論“貼牌加工”在第二次修正的商標法第三十一條中的適用。
商標法意義上的使用應當符合真實、合法和公開的使用。這里主要涉及公開使用。公開使用首先要求商品進入商業(yè)流通領域，其次要求不特定的相關公眾能夠接觸到該商標。
進入流通領域應當具有主觀和客觀的要件，即使用人具有將附著商標的商品銷售給他人的主觀意圖，最終購買者具有識別商品來源的客觀需要。但貼牌加工的受托方并沒有銷售其受托加工商品的主觀意圖，而且貼牌加工的生產(chǎn)和運輸過程中涉及的經(jīng)營者并非加工商品的購買者，客觀上不具有識別商品來源的需要，因此，既便上述經(jīng)營者能夠接觸到所貼商標，上述商標也并未發(fā)揮識別商品來源的功能。事實上，上述經(jīng)營者并非貼牌加工商品的相關公眾。
由于相關公眾無法通過商標從特定主體之間的商品流通中區(qū)分彼此，因此，特定主體之間的標注商標標志的商品買賣不能發(fā)揮識別商品來源的作用，不構成公開使用。貼牌加工的商品最終并不進入中國的流通領域，能夠接觸所“貼”商標的主體是特定的，他們雖然人數(shù)不確定，但他們與受托方之間均存在特定的身份關系，“貼”有商標的商品在上述特定主體之間的流轉，并非公開使用。因此，貼牌加工不符合公開使用的要求，不屬于“商標法意義上的使用”，僅在貼牌加工中使用的商標不宜認定為“在先使用并有一定影響的商標”，進而獲得第二次修正的商標法第三十一條的保護。
該案中，LF公司雖然在小欖鎮(zhèn)委托了華鋒、高天等10余家企業(yè)進行貼牌加工的生產(chǎn)，但上述企業(yè)均屬與其具有合作關系的特定主體，由于他們生產(chǎn)的附著LF公司“GATEHOUSE”商標的門鎖及鑰匙等商品銷往國外，國內(nèi)的門鎖及鑰匙的不特定的相關公眾，包括經(jīng)銷門鎖及鑰匙的經(jīng)營者在內(nèi)，并不能了解上述商品，也無從憑借“GATEHOUSE”商標識別商品的來源，因此LF公司提交的證據(jù)不能證明附著LF公司“GATEHOUSE”商標的商品在中國已經(jīng)實際進入流通環(huán)節(jié)，LF公司的“GATEHOUSE”商標并非“在先使用并有一定影響的商標”，其主張適用第二次修正的商標法第三十一條保護的前提不成立。
�。ㄗ髡邌挝唬罕本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海�
