根據(jù)2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第三次修正的商標法（下稱第三次修正的商標法）體現(xiàn)出諸多立法上的新意和創(chuàng)造，其中，對于侵犯注冊商標專用權(quán)的賠償數(shù)額的確定，也在原有的根據(jù)侵權(quán)人非法獲利、權(quán)利人合理損失和法定賠償額3種計算方法的基礎(chǔ)上增加了新的計算方法和新的制度設(shè)計，體現(xiàn)出立法上更大的合理性。
根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》第二次修正的商標法（下稱第二次修正的商標法）關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的規(guī)定體現(xiàn)于第五十六條，其計算依據(jù)包括3種方法，即侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益、被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失以及50萬元以下的法定賠償。從法條的設(shè)計和表述看，立法者希望前面兩種方法成為計算侵權(quán)賠償數(shù)額的優(yōu)選方法，只有前面兩種方法因故難以進行的，才使用法定賠償作為補充。然而司法實踐表明立法者的初衷似乎是一廂情愿，統(tǒng)計表明，大量的商標侵權(quán)案件中，適用法定賠償都成為常態(tài)。
對于“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”而言，需要掌握侵權(quán)人在侵權(quán)期間真實、完整的財務(wù)賬簿、記錄，而這些至關(guān)重要的證據(jù)被侵權(quán)人顯然無法掌握，而真正能夠掌握的侵權(quán)人又基于種種原因和動機而不愿提供（原因包括擔(dān)心暴露財務(wù)管理不規(guī)范的事實，擔(dān)心暴露偷稅漏稅的事實，擔(dān)心暴露非法經(jīng)營的事實，擔(dān)心泄露經(jīng)營秘密；擔(dān)心牽連上下游的商業(yè)合作伙伴等）。在此情形下，“侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益”的計算因為欠缺基本的數(shù)據(jù)支持而無法進行。
對于“被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失”而言，計算方法所依據(jù)的證據(jù)本來屬于被侵權(quán)人的掌控范圍，但是在證明的因果關(guān)系上卻存在極大問題，例如，在某些情形下，由于被侵權(quán)人經(jīng)營有方，其在被侵權(quán)期間的營業(yè)收入不降反升，此時受到的損失如何計算，存在因果關(guān)系不明的證明障礙。又如，即使在被侵權(quán)期間被侵權(quán)人的收入發(fā)生顯著下降，但其原因可能還包括經(jīng)營不善、市場波動以及原材料漲價等，其減少的收入是否能直接等同于“因被侵權(quán)所受到的損失”也存在極大爭議。
正是基于上述傾向和問題，第三次修正的商標法在商標侵權(quán)賠償數(shù)額的計算方法上，對第二次修正的商標法的相關(guān)規(guī)定作出了較大的改動：
改動一：增加了“商標許可使用費”計算標準
為了使得賠償計算方法回歸“以實際損失為主，以法定賠償為輔”的立法初衷，改變法定賠償適用泛化甚至唯一化的現(xiàn)狀，此次第三次修正的商標法第六十三條加入了依照商標許可使用費的合理倍數(shù)來計算商標侵權(quán)賠償數(shù)額的方法。根據(jù)侵權(quán)人非法獲利、權(quán)利人合理損失的計算方法都存在一定的實際適用困難，而商標作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)對其侵害程度的評估也存在較大難度，但是，使用商標許可使用費的合理倍數(shù)，則不但能反映出權(quán)利人的意志和實際市場價值，而且根據(jù)實際狀況具有一定的裁量彈性。
改動二：通過證據(jù)妨礙規(guī)則懲罰規(guī)避行為
此次第三次修正的商標法第六十三條在賠償計算方法修正上的最大亮點，就是引入了舉證妨礙規(guī)則。具體來說，就是明確在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的，法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。所謂舉證妨礙規(guī)則，是指訴訟當(dāng)事人以某種原因拒絕提出或者由于自己的原因不能提出證據(jù)所承受的不利行為后果。對于自己掌握的對于計算侵權(quán)獲利至關(guān)重要的賬簿、資料，如果侵權(quán)人不提供或者消極提供，法院就可以作出對其不利的裁量判斷。顯然，這種規(guī)則的設(shè)置，對于矯正侵權(quán)人規(guī)避“侵權(quán)獲利”計算方法并向“法定賠償”逃逸的現(xiàn)象是一種非常有針對性的立法創(chuàng)新。
改動三：通過使用抗辯規(guī)則防范圖利行為
第三次修正的商標法第六十四條第一款規(guī)定，注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前3年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前3年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。這一規(guī)定是第三次修正的商標法新增的條款，該條款還原了商標保護的本意，有利于引導(dǎo)正確使用商標，減少商標搶注和囤積行為。商標的“實際使用”成為權(quán)利人主張侵權(quán)賠償?shù)囊粋�重要依據(jù)。所謂“實際使用”，就是應(yīng)當(dāng)標明商品來源、實質(zhì)、公開、商業(yè)性地使用。那些沒有標明商品來源或者象征性的商標使用，都不屬于商標的“實際使用”。
改動四：增加了對惡意侵權(quán)行為的懲治力度
在以往的司法實踐中，賠償數(shù)額過低的問題也屢遭詬病，“侵權(quán)代價小，維權(quán)成本高”是權(quán)利人不得不面對的現(xiàn)實。對于侵權(quán)人而言，“侵權(quán)了未必會發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)了未必會起訴，起訴了未必會勝訴，勝訴了未必會重罰，重罰了仍然有賺頭”，正是在這種邏輯怪圈和僥幸心理的支配下，商標侵權(quán)行為屢禁不止，愈演愈烈。對于很多惡性侵權(quán)行為，建立在“損失多少，賠償多少”原則之上的“填平原則”已經(jīng)遠遠不能適應(yīng)對商標權(quán)保護的實際需要，在此基礎(chǔ)上，第三次修正的商標法第六十三條明確了“對惡性侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的”，可以在3種基本計算方法的結(jié)果基礎(chǔ)上按照1倍以上3倍以下判賠，此項規(guī)定帶有懲罰性賠償?shù)纳�，而第六十四條將法定賠償?shù)纳舷拚{(diào)整為300萬元，顯然，這兩個改動都大大提高了對商標侵權(quán)行為損害賠償?shù)耐亓Γ鰪娏藢ι虡藱?quán)利人的利益保護。
（作者單位：上海市第二中級人民法院）
