【裁判要旨】
商標使用的構(gòu)成要件包括三個方面：一是自主、商業(yè)的使用意圖；二是公開、真實的使用行為；三是識別來源的使用目的。本案中，S公司銷售了與自己商標相同的進口商品，但沒有將該商標作為自己商標使用的意圖，沒有建立商品與自己商標權(quán)的對應(yīng)關(guān)系，因此不屬于商標使用。
【案情介紹】
2011年12月，上海S寵物用品有限公司（下稱S公司）經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊了第8900670號“MinkSheen”商標。2013年8月，S公司代理人向上海C實業(yè)有限公司（下稱C公司）購買了涉案的“雪貂”貂油洗毛精一瓶，該商品包裝瓶標簽上方標有MinkSheen字樣（下稱涉案標識）。此外，在“www.tmall.com”網(wǎng)站的“寵博寵物用品專營店”也銷售涉案商品。在S公司制作的“‘MinkSheen’精純貂油寵物洗毛水”宣傳單上印有“MinkSheen”“美國雪貂”“中國總代理：上海三米寵物用品有限公司”字樣。
2014年1月，S公司以C公司在網(wǎng)上銷售印有“minksheen”商標的商品，侵犯了其享有的第8900670號商標權(quán)為由，起訴至法院，請求判令C公司立即停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失人民幣10萬元等。C公司辯稱：S公司不是涉案商標的合法所有人，無權(quán)提起本案訴訟；其是涉案商品的銷售商而非生產(chǎn)商，且銷售的商品正規(guī)，其行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。
一審法院認為，C公司將涉案商品照片展示于銷售網(wǎng)站，目的系向消費者直接展示其銷售的商品本身，并非用于識別商品來源，因此不屬于商標性使用，不構(gòu)成商標侵權(quán)。C公司銷售帶有涉案標識商品的行為侵犯了S公司對涉案商標的權(quán)利，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。一審法院判決：C公司立即停止侵權(quán)，賠償S公司合理費用6000元；駁回S公司其余訴訟請求。一審判決后，S公司不服，提起上訴。
二審法院認為，上訴人未在我國實際生產(chǎn)寵物用香波，更未在寵物用香波商品上使用涉案商標。上訴人在銷售含有“MinkSheen”商標的商品時以“中國總代理”身份出現(xiàn)，并標明“美國雪貂”字樣，可見其亦認可該商品及商標是美國方公司的，鑒于其銷售和宣傳的商品都是他人的商品，而非自己的產(chǎn)品，故其實施的銷售行為并不能代表其對自己注冊的商標已經(jīng)進行了實際的商業(yè)使用。據(jù)此，二審法院判決駁回上訴，維持原判。
【法官評析】
本案的主要爭議焦點是侵權(quán)人是否應(yīng)當承擔損害賠償責任。2013年新修訂的商標法增加了“商標專用權(quán)人三年內(nèi)未實際使用注冊商標也不能證明其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責任”這一條款。而能否適用該條款的關(guān)鍵是如何認定“三年內(nèi)未實際使用”中的商標使用。
一、商標侵權(quán)免責事由
商標法第六十四條第一款規(guī)定了被控侵權(quán)人不承擔賠償責任的免責事由。該規(guī)定可做如下理解：
第一，從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的初衷來講，知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利的一個重要的區(qū)別是，知識產(chǎn)權(quán)的確立、保護，目的是為了倡導、鼓勵、使用具有創(chuàng)造性的智力成果，從而將無形的知識財富轉(zhuǎn)化為有形的物質(zhì)財富，促進生產(chǎn)力的發(fā)展。如果獲得知識產(chǎn)權(quán)的目的，不是為了使用，不是為了轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的生產(chǎn)力，而是為了通過設(shè)置技術(shù)壁壘、技術(shù)陷阱從而阻止他人的技術(shù)創(chuàng)新、技術(shù)進步，并不符合知識產(chǎn)權(quán)法律制度的初衷 。因此，商標專用權(quán)人三年內(nèi)未實際使用注冊商標，被控侵權(quán)人無需承擔賠償責任。
第二，從商標侵權(quán)損害賠償?shù)哪康膩碇v，使商標專用權(quán)人、侵權(quán)人之間的利益恢復(fù)到侵權(quán)行為發(fā)生前的狀態(tài)，是商標侵權(quán)損害賠償?shù)闹饕康摹?quán)利人不應(yīng)因侵權(quán)賠償而獲利，否則有違民法平等、公平的基本原則。商標價值的實現(xiàn)，完全屈從于市場，商標只有使用后才能產(chǎn)生實際的市場利益。若商標專用權(quán)人未實際使用注冊商標，則其他人即使使用該商標也不會擠占權(quán)利人的市場份額，損害結(jié)果也無從發(fā)生，被控侵權(quán)人就應(yīng)當免責。
二、商標侵權(quán)免責事由的構(gòu)成要件
能否適用商標侵權(quán)的免責事由“三年內(nèi)未實際使用”，關(guān)鍵在于如何認定商標使用行為。商標法第四十八條對商標使用的方式作了開放式的規(guī)定，但商標侵權(quán)的免責事由“三年內(nèi)未實際使用”中的商標使用（下稱商標使用），不僅要求符合使用的方式，還要求其他的構(gòu)成要件。
�。ㄒ唬┳灾鳌⑸虡I(yè)的使用意圖
商標權(quán)人的主觀意圖是商標使用判定中非常關(guān)鍵而容易被忽視的要件。
1.自主使用的意圖
商標使用必須是自主使用，商標專用權(quán)人主觀上應(yīng)具有將注冊商標作為自己商標使用的意圖。本案中，“MinkSheen”商標在美國和中國分別注冊（下稱“‘MinkSheen’美國商標”和涉案商標）。S公司是美國D公司的中國代理商，其未在我國實際生產(chǎn)寵物用香波，銷售的產(chǎn)品直接從美國進口，進口時產(chǎn)品包裝上已印有“MinkSheen”商標。并且S公司在對外宣傳時也僅稱是代理美國商品。根據(jù)上述事實，S公司銷售了與自己商標相同的進口商品，但沒有將該商標作為自己商標使用的意圖，主觀上沒有把該商標與自己聯(lián)系在一起，因此不屬于商標使用。
2.商業(yè)使用的意圖
商標應(yīng)當在商業(yè)運營過程中使用，以盈利為目的，從而形成商標上的商譽，發(fā)揮商標區(qū)分來源的作用 。商業(yè)使用意圖的判定，可以考慮商標使用的數(shù)量、范圍、頻率、商品和服務(wù)的性質(zhì)、市場屬性等因素。商標權(quán)人將載有商標的商品或服務(wù)零星地、偶爾地投入到市場，使得名義上符合商標使用的要求，但這類象征性的使用，既不能向消費者提供有用的信息以降低搜索成本，也不能形成吸引消費者的商譽，實質(zhì)上與未使用注冊商標并無不同 。并且，這類使用行為僅是為了保留商標權(quán)利而進行，不符合誠實信用的基本原則，不應(yīng)認定為商標使用。
�。ǘ┕_、真實的使用行為
適用商標侵權(quán)免責事由“三年內(nèi)未實際使用”的商標使用行為應(yīng)當是公開的、真實的。
1.公開使用的行為
商標使用必須是公開的，尤其應(yīng)當在商業(yè)流通領(lǐng)域使用，否則公眾無法了解和區(qū)別該商標所代表的商品或服務(wù)，商標的諸種功能也無從發(fā)揮。將商標使用在不對外公開的文件上，或?qū)⑸虡藱?quán)利人關(guān)于對其注冊商標享有專用權(quán)聲明、注冊商標信息的公布等，不屬于商標使用。
2.真實使用的行為
商標使用包括商標注冊人的使用和被許可人的使用，通過簽訂商標使用許可合同等方式許可他人使用注冊商標，被許可人的使用視為商標權(quán)人的使用。但是，單純的許可、轉(zhuǎn)讓行為不視為商標使用。因為許可使用的基礎(chǔ)仍然是真實使用，脫離真實使用的許可，仍然不應(yīng)認定為商標使用。本案中，S公司雖提供了對案外人的授權(quán)書，但未提供案外人對涉案商標真實使用的相應(yīng)證據(jù)，且未明確授予案外人的“MinkSheen”商標系針對其自身商標抑或進口商品，因此不屬于商標使用。
（三）識別來源的使用目的
商標的功能主要包括三個方面：一是識別來源，二是品質(zhì)擔保，三是宣傳廣告。要構(gòu)成商標使用，使用目的應(yīng)在于識別商品來源，即通過使用商標，使相關(guān)公眾了解該商品來源于什么地方或來源于什么企業(yè)。本案中，S公司在我國境內(nèi)銷售了與自己商標相同的進口商品，對于相關(guān)公眾而言，該商品上的“MinkSheen”商標所指示的商品來源為美國D公司而非S公司，該商標與S公司之間并未建立對應(yīng)關(guān)系，因此不構(gòu)成商標使用。
（作者單位：上海市第一中級人民法院）
