本案要旨
作為修改后的《商標法》加以明確的一項規(guī)定，在先使用權抗辯設置的主要目的是為了在以保護注冊商標為原則的前提下，對那些善意在先使用與注冊商標相同或相近似標識的人，給予其以一定條件的豁免，以保證注冊商標持有人與社會公眾之間的利益平衡。當然，該項抗辯權有著嚴格的適用條件，需根據《商標法》第五十九條第三款中所列出的標準來針對具體情況進行注意判斷。
1993年10月15日，中央樂團作為甲方與作為乙方的北京賽洛藝術品有限公司簽訂《承包經營合同書》，約定由乙方承包經營北京音樂廳并派員擔任后者的法定代表人。后乙方依據上述合同約定，派錢程出任北京音樂廳總經理，并擔任法定代表人。錢程在1994年-2002年擔任北京音樂廳總經理期間，以該音樂廳名義先后組織策劃了包括“打開音樂之門”在內的一系列音樂演出活動，并取得了一定影響。
2006年11月23日，錢程向國家工商行政管理總局商標局申請在第16類、第41類注冊“打開音樂之門”文字商標。2009年12月28日，錢程就該商標取得注冊號為第5742497號的商標注冊證，核定使用商品為第16類，雜志（期刊），注冊有效期限自2009年12月28日至2019年12月27日止。2011年10月7日，錢程就該商標取得注冊號為第5742496號的商標注冊證，核定服務項目為第41類，包括：培訓；組織競賽（教育或娛樂）；圖書出版（廣告宣傳冊除外）；演出；健身俱樂部；電視文娛節(jié)目；節(jié)目制作；為藝術家提供模特；娛樂；提供在線電子出版物（非下載的）。
1998年8月1日-8月31日，“打開音樂之門”暑期系列音樂會在北京音樂廳舉辦；1999年，“打開音樂之門”周末普及音樂會在北京音樂廳舉辦；2000年7月15日-8月31日，“打開音樂之門”暑期系列音樂會在北京音樂廳、中山公園音樂堂舉辦；2001年，“打開音樂之門”周末普及音樂會在北京音樂廳、中山公園音樂堂舉辦。
錢程認為，北京音樂廳未經其許可，將“打開音樂之門”標識用于相關經營活動中，侵犯了其注冊商標專用權，故將北京音樂廳訴至法院，要求其停止侵權行為，賠禮道歉，并賠償經濟損失及合理支出共計4萬元。
判決
北京市西城區(qū)人民法院經審理認為，北京音樂廳在錢程申請商標注冊之前，已在同一種商品上先于商標注冊人使用與注冊商標近似并有一定影響的商標，錢程作為注冊商標專用權人，無權禁止北京音樂廳在原使用范圍內繼續(xù)使用涉案商標，錢程的訴訟請求沒有事實和法律依據，不應予以支持。綜上，北京市西城區(qū)人民法院依據《中華人民共和國商標法》（2001年修正）第三十一條、第五十二條第（一）項；《中華人民共和國商標法》（2013年修正）第三十二條、第五十七條第（二）項、第五十九條第三款之規(guī)定判決：駁回錢程的訴訟請求。錢程不服原審判決并上訴至北京知識產權法院，北京知識產權法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判。
評析
修改前的《商標法》第三十一條僅從申請注冊的角度，籠統(tǒng)的提及了在先權利的概念，含蓄的突破了以商標注冊為要件的保護體系，修改后的《商標法》第五十九條第三款則更為明確的提出了在先使用權抗辯的概念，即商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標，但可以要求附加適當區(qū)別標識。結合本案，該權利的適用需滿足以下幾個條件：
首先，有在先商標性使用的情形。所謂在先使用，不應是一般性的使用，而應構成商標法意義上的使用，即用來指示商品或服務的來源，在客觀上成為未注冊商標。
根據本案查明的事實及雙方當事人的陳述，自1998年起至2001年間，“打開音樂之門”便被作為標識性的用語用于在北京音樂廳舉辦的一系列演出及宣傳活動中，上述活動與涉案注冊商標核準注冊的服務屬同一類別，時間亦早于涉案注冊商標注冊申請的2006年。該標識客觀上已指向了北京音樂廳這一提供服務的來源，相關公眾亦借助該標識建立了與北京音樂廳較為固定的聯(lián)系，以“打開音樂之門”為標識的一系列演出及宣傳活動所贏得的商譽不可否認的積累于北京音樂廳這一主體之上。因此可以認定，北京音樂廳在涉案注冊商標申請注冊前已在類似服務上對“打開音樂之門”進行了商標性的使用；
第二，具有一定的影響力。設置這一要件的初衷在于，只有當在先使用的未注冊商標有一定的影響力，即在先使用者已經投入了相當的智力活動，若不給予特殊照顧會傷及其積極性時，才有必要對在后注冊商標的保護加以一定的限制。
至于如何判斷“有一定影響”，則需結合具體案情進行分析，對于其程度的把握，筆者認為，不應要求其達到未注冊馳名商標的程度，只要現有證據能證明在先使用者有一定的持續(xù)性使用行為、進行了一定程度的宣傳推廣、具有相當的經營規(guī)模等，就可推定其提供的商品或服務在相關公眾中已經具有了一定的市場份額，具備了一定的知名度。本案中，對于“打開音樂之門”這一標識知名度的問題，鑒于雙方當事人在二審期間均認可在涉案商標申請注冊之前該標識已具有了一定的知名度，且從北京音樂廳連年以此為名舉辦系列演出和宣傳活動的事實來看，上述活動已成為北京音樂廳固定的特色活動之一，故可認定該標識在相關公眾中具有了一定的影響力。
第三，使用者為善意。這一條件主要考慮在先使用者的主觀意態(tài)，即只有那些善意的在先使用者才可能免于承擔侵害注冊商標專用權的法律責任。該條件的設置主要是為了限制在線使用抗辯權的適用范圍，防止在先使用者濫用該項抗辯權，過多的擠占本屬于注冊商標專用權人的權利空間。具體而言，使用人只能在原有的經營范圍內使用其在先標識，這樣即可以合理延續(xù)其合法擁有的在先權利，也不至于過多影響權利人的利益。此外，出于商標法防止混淆的基本目的，也可以要求使用者附著適當的區(qū)別性標識，以區(qū)別商品或服務的來源。
本案中，北京音樂廳自始至終都僅在與音樂演出相關的經營活動中使用“打開音樂之門”的標識，沒有將該標識擴展至其他業(yè)務上，從其行為來看并無侵害他人注冊商標專用權的惡意，故可認定北京音樂廳在“打開音樂之門”標識的在先使用中并無惡意。
