商標的主動使用和被動使用并非法律條文中的概念，但是這種根據(jù)使用主體的不同所作的劃分在司法實踐中具有實用性和必要性。一般認為，主動使用是指商標權人或利害關系人主動進行的使用，被動使用則是指脫離甚至違背權利人意志的他人使用行為，通常表現(xiàn)為媒體的主動報道、他人的非法使用等。
并非所有標識的使用都構(gòu)成商標性使用。關于商標性使用，2002年8月3日國務院令第358號公布的商標法實施條例第三條規(guī)定為：包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。我國現(xiàn)行商標法第四十八條則作了變動，在前述條款內(nèi)容基礎上，增加了“用于識別商品來源的行為”。因此，商標性使用既要以商業(yè)活動為前提，又不能脫離其區(qū)分商品來源這一核心功能。
那么，權利人不知曉的被動使用以及違背權利人意志的被動使用，能否認定為商標意義上的使用？筆者認為答案是否定的。主要基于如下兩點理由：首先，“他人耕種，不得己收”。權利人不宜因非其意志的他人使用，甚至是非法使用而獲得利益。認定是否屬于商標性使用仍應結(jié)合權利人是否存在商標使用意圖，在權利人主動使用缺失的情況下，不能證明商標使用意圖的存在。其次，被動使用中的宣傳、報道通常側(cè)重于對事實的陳述，多屬于時事新聞性質(zhì)，既不符合商業(yè)活動這一前提，又通常不易被讀者作為商標進行識別。
雖然司法實踐以及理論研究中，對被動使用是否構(gòu)成商標性使用的認識存在分歧，但是筆者的觀點在“索愛”商標行政案件、“偉哥”侵犯商標權民事案件中得到了體現(xiàn)。在“索愛”商標行政案件中，二審法院認為：顯示了“索愛”標識的報道、評論均非索尼愛立信（中國）公司所為。在爭議商標申請注冊日前該公司未進行任何有關“索愛”產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售及宣傳等商業(yè)活動，且該公司曾存在否認“索愛”是其公司簡稱或者是其手機及電子產(chǎn)品的簡稱的行為，因此并不構(gòu)成我國商標法意義上的使用。而在“偉哥”案中，二審法院認為：在案證據(jù)中的媒體報道中雖然多將“偉哥”與“Viagra”相對應，但因上述報道均系媒體所為而并非美國輝瑞公司所為，且該公司曾聲稱其研發(fā)生產(chǎn)的藥品“Viagra”的正式商品名為“萬艾可”，故媒體在宣傳中將“Viagra”稱為“偉哥”，亦不能確定為反映了美國輝瑞公司當時的真實意思，且媒體的報道均是對“偉哥”的藥效、銷售情況、副作用的一些介紹、評論性文章，同樣未認可上述媒體的報道構(gòu)成商標性使用。
（作者單位：北京知識產(chǎn)權法院）
