——評羅浮宮公司訴連天紅公司、力天紅公司及百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案（濟寧商標）
案號：
�。�2014）莆民初字第406號
（2015）閩民終字第1266號
【裁判要旨】
將與他人注冊商標相同或近似的文字作為關(guān)鍵詞搜索，即使未進行商標性使用，由于缺乏合理使用的理由，不當(dāng)利用他人商標的知名度，為自己爭取交易機會和關(guān)注度的行為仍然屬于違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
【案情介紹】
原告廣東羅浮宮國際家具博覽中心公司（下稱羅浮宮公司）系“羅浮宮”注冊商標的權(quán)利人，該商標核定使用商品類別為包括家具在內(nèi)的第20類�！傲_浮宮”商標曾被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標。被告連天紅家具公司（下稱連天紅公司）與力天紅家具公司（下稱力天紅公司）系關(guān)聯(lián)公司。力天紅公司通過與百度公司簽訂合同并交納一定費用后，在百度網(wǎng)（www.baidu.com）開展關(guān)鍵詞廣告搜索業(yè)務(wù)。經(jīng)公證演示，網(wǎng)絡(luò)用戶在百度搜索框中輸入“羅浮宮家具”關(guān)鍵詞后，出現(xiàn)的搜索結(jié)果頁面第二條標題為“紅木家具品牌連天紅高貴不貴www.liantianhong.com”，點擊該網(wǎng)址鏈接后即進入連天紅公司網(wǎng)站首頁。該關(guān)鍵詞及標題內(nèi)容系由力天紅公司在推廣系統(tǒng)后臺自行添加及撰寫。羅浮宮公司起訴認為連天紅公司和力天紅公司的行為構(gòu)成商標侵權(quán)及不正當(dāng)競爭。百度公司未盡合理審查義務(wù)，客觀上幫助了侵權(quán)行為的實施，構(gòu)成共同侵權(quán)。要求三被告承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。
一審法院認為，力天紅公司將與“羅浮宮”商標有相同文字的“羅浮宮家具”設(shè)置為關(guān)鍵詞，導(dǎo)致相關(guān)公眾對羅浮宮公司與連天紅公司所提供的產(chǎn)品產(chǎn)生混淆和誤認，構(gòu)成商標侵權(quán)。連天紅公司作為受益人及關(guān)聯(lián)公司，應(yīng)對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。百度公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，事前已經(jīng)盡到一定的合理審查義務(wù)，事后也及時斷開相關(guān)鏈接，對侵權(quán)行為不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。遂判決連天紅公司及力天紅公司共同賠償羅浮宮公司經(jīng)濟損失6萬元。宣判后，連天紅公司不服一審判決，提起上訴。福建省高級人民法院二審審理后認為，涉案行為并不屬于商標性使用，不宜認定為商標侵權(quán)，但該行為不正當(dāng)?shù)乩盟松虡说闹�，使用戶產(chǎn)生不恰當(dāng)聯(lián)想，誤導(dǎo)普通用戶，不合理獲取交易機會，屬于違背誠實信用原則及公認的商業(yè)道德的不正當(dāng)競爭行為。一審判決適用法律雖有不妥，但判決結(jié)果并無不當(dāng)，遂判決駁回上訴，維持原判。
【法官評析】
近年來，推廣鏈接作為一種新興的網(wǎng)絡(luò)營銷渠道，給商家的產(chǎn)品推廣及品牌宣傳帶來諸多便利，但也由此導(dǎo)致了大量利用關(guān)鍵詞服務(wù)搭他人品牌便車引起糾紛的案件。對此類行為的法律定性及廣告主與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任認定問題都值得探討。
一、關(guān)鍵詞搜索存在的問題
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，搜索引擎（如百度、搜狐、谷歌等）除了按照基礎(chǔ)技術(shù)方案客觀展示搜索結(jié)果，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供相應(yīng)搜索信息之外，也漸漸被開發(fā)成商業(yè)推廣平臺。實踐中，一些商家正是抓住網(wǎng)絡(luò)用戶為了更加快捷、有效、準確地進行信息定位，找到想要的信息的搜索心理，惡意使用他人具有較高知名度的商業(yè)標識，來提高自己網(wǎng)站的曝光率，從而實現(xiàn)自身利益最大化，爭取更多的客戶資源。最為典型的就是將他人的商標、字號、知名商品特有名稱等標識設(shè)置為自己的關(guān)鍵詞，用戶輸入該關(guān)鍵詞時，自己的網(wǎng)站鏈接就排在自然搜索結(jié)果的前列或者醒目的位置，吸引用戶的關(guān)注或者人為轉(zhuǎn)移用戶的注意力，無形中將競爭對手的潛在客戶吸引到自己一方，非法獲取競爭優(yōu)勢，從而引發(fā)糾紛。具體到本案，涉案“羅浮宮”商標經(jīng)權(quán)利人長期使用和宣傳，已經(jīng)具有較高的知名度。力天紅公司在缺乏合理使用該標識的情況下，將“羅浮宮家具”設(shè)置為關(guān)鍵詞，用戶如果在搜索引擎中輸入該關(guān)鍵詞，所出現(xiàn)的“紅木家具品牌連天紅高貴不貴www.liantianhong.com”這一標題和網(wǎng)址鏈接就會排在搜索結(jié)果的前列，用戶如果繼續(xù)點擊該鏈接就會進入連天紅公司的網(wǎng)站，而該網(wǎng)站與“羅浮宮”商標并無實質(zhì)關(guān)聯(lián)。這顯然屬于一種惡意使用他人商業(yè)標識的行為。
二、關(guān)鍵詞搜索涉嫌侵權(quán)的定性問題
如上分析，將他人商業(yè)標識設(shè)置為關(guān)鍵詞的行為顯然具有不正當(dāng)性，但對該行為的定性問題，有兩種不同意見。一種認為構(gòu)成商標侵權(quán)，另一種則認為應(yīng)屬于不正當(dāng)競爭。認為構(gòu)成商標侵權(quán)的理由主要是認為將與他人商標相同或者近似的文字用作關(guān)鍵詞推廣，屬于商業(yè)性使用，客觀上易導(dǎo)致消費者對雙方產(chǎn)品產(chǎn)生混淆和誤認，屬于商標法第五十七條所規(guī)定的商標侵權(quán)行為。我們認為，商標侵權(quán)和不正當(dāng)競爭在表現(xiàn)形式和構(gòu)成要件上仍有區(qū)別。裁判中，應(yīng)依照相關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合行為的表現(xiàn)特征進行具體分析。關(guān)于商標侵權(quán)，其前提應(yīng)是被控侵權(quán)人將與權(quán)利商標相同或者近似的標識進行商標結(jié)構(gòu)意義上的使用。所謂“商標性使用”，根據(jù)商標法第四十八條的規(guī)定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。
具體到本案，“羅浮宮家具”被力天紅公司設(shè)置為搜索關(guān)鍵詞，實際所發(fā)揮的作用是借助百度推廣這一服務(wù)系統(tǒng)，將與連天紅公司相關(guān)的標題及網(wǎng)站鏈接地址展示給網(wǎng)絡(luò)用戶，從而達到吸引網(wǎng)絡(luò)用戶注意力，引導(dǎo)用戶進入連天紅公司的網(wǎng)站，關(guān)注連天紅公司產(chǎn)品的目的。由于連天紅公司并非直接借助“羅浮宮”這一商標標識對其產(chǎn)品進行宣傳和推廣，“羅浮宮家具”關(guān)鍵詞的使用與連天紅公司的產(chǎn)品不存在直接關(guān)聯(lián)，無法發(fā)揮識別商品來源的作用，被控侵權(quán)行為并不屬于商標法所界定的“商標性使用”，不宜認定為商標侵權(quán)行為。
我們認為將被控侵權(quán)行為定性為不正當(dāng)競爭更符合事實和法律依據(jù)。主要理由是，作為同業(yè)競爭者，力天紅公司對“羅浮宮”商標的品牌影響力應(yīng)當(dāng)是知悉的，力天紅公司設(shè)置和使用“羅浮宮家具”這一關(guān)鍵詞與其待推廣的連天紅網(wǎng)站之間并不具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，其目的顯然是欲借助“羅浮宮”的商標知名度對連天紅公司進行宣傳推廣，提升連天紅公司及其產(chǎn)品的關(guān)注度，主觀上具有“傍品牌、搭便車”的不正當(dāng)性�？陀^上可能導(dǎo)致用戶因搜索結(jié)果而產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)穆?lián)想或者注意力被人為轉(zhuǎn)移，誤入連天紅公司的網(wǎng)站，從而為連天紅公司培養(yǎng)潛在客戶，創(chuàng)造和提供更多的商業(yè)機會及交易的可能性，這必然對羅浮宮公司造成直接的損害后果。被告的行為屬于為了獲取競爭優(yōu)勢，違反市場交易中應(yīng)當(dāng)遵守的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，破壞公平競爭市場秩序的行為。因此可以適用反不正當(dāng)競爭法第二條的規(guī)定進行規(guī)制。
三、網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供商的責(zé)任承擔(dān)問題
涉及關(guān)鍵詞搜索的侵權(quán)案件中，權(quán)利人除了起訴廣告主直接侵權(quán)外，往往會以網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)提供者沒有盡到事先審查義務(wù)，客觀上為侵權(quán)行為提供幫助構(gòu)成共同侵權(quán)為由，要求服務(wù)提供商一并承擔(dān)責(zé)任。對此，服務(wù)提供商則抗辯認為他們只是提供搜索技術(shù)，關(guān)鍵詞系由客戶自行發(fā)布。從技術(shù)中立的角度看，服務(wù)提供商并不負有事先的審查義務(wù)，不存在過錯，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
侵權(quán)責(zé)任法第三十六條明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任�！爸馈卑▽嶋H知道，也包括基于其應(yīng)具備的注意義務(wù)，法律推定其應(yīng)當(dāng)知道。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不可能對所有的網(wǎng)絡(luò)信息負起審查義務(wù)，但其應(yīng)當(dāng)采取一些過濾技術(shù)防止侵權(quán)信息的傳播，或?qū)τ谝恍┟黠@的侵權(quán)信息及時進行刪除。因此，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)要堅持“權(quán)利義務(wù)相一致”的原則，按照從預(yù)防侵權(quán)與加強事后管理兩個方面上對其是否存在“應(yīng)知”過錯進行認定。
具體到本案，百度公司在與力天紅公司簽訂推廣服務(wù)合同時，已經(jīng)強調(diào)和要求客戶發(fā)布的推廣信息不得含有侵犯他人合法權(quán)益的內(nèi)容。在推廣客戶在后臺進行具體操作，即完成添加關(guān)鍵詞、撰寫條目信息的各個階段，百度公司的后臺均提示審核內(nèi)容的合法性，不得侵犯他人權(quán)利�？梢姡俣裙緩暮炗喭茝V合同到后臺操作各個過程均對力天紅公司進行了警示。另外，百度公司設(shè)置有馳名商標保護體系，涉案推廣標題中也正是因為這個體系的技術(shù)干預(yù)，而確實沒有含有任何“羅浮宮”商標的信息。最后，在本案訴訟發(fā)生后，百度公司在接到原告的通知后也已經(jīng)及時斷開了涉案推廣鏈接。可見，百度公司在事先的預(yù)防侵權(quán)和事后的防止侵權(quán)擴大兩方面均已盡到相應(yīng)的注意義務(wù)，不存在過錯，不應(yīng)對連天紅公司及力天紅公司的直接侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。（蔡 偉 作者單位：福建省高級人民法院）
