現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。其中，“在先權(quán)利”包括他人的肖像權(quán)�！睹穹ǖ洹啡烁駲�(quán)編第四章對(duì)肖像權(quán)作出了專門規(guī)定，是我國甚至世界各國法律體系中首次系統(tǒng)的肖像權(quán)立法。本文試圖通過現(xiàn)行商標(biāo)法律法規(guī)及實(shí)踐做法與《民法典》肖像權(quán)條款的對(duì)比，總結(jié)《民法典》肖像權(quán)條款對(duì)商標(biāo)注冊(cè)工作的影響，以期對(duì)今后工作有所裨益。
一、《民法典》關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定
現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)肖像權(quán)的規(guī)范主要見于：《民法通則》第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像；《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見（試行）》（下稱《民通意見》）第一百三十九條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為；《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，肖像權(quán)屬于民事權(quán)益的一種，適用侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的一般規(guī)則。
相較于此前的肖像權(quán)保護(hù)專門規(guī)范的單薄數(shù)量和保護(hù)力度，《民法典》就肖像權(quán)進(jìn)行了內(nèi)容上的豐富，明確了肖像權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的特殊規(guī)范。一是明確了肖像的概念，即反映特定自然人“可識(shí)別性” 的外部形象（第一千零一十八條）。二是針對(duì)利用信息技術(shù)手段“深度偽造”他人的肖像、聲音，侵害他人人格權(quán)益，甚至危害社會(huì)公共利益等問題，規(guī)定禁止任何組織或者個(gè)人利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。并明確對(duì)自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定（第一千零一十九條第一款、第一千零二十三條第二款）。三是為了合理平衡保護(hù)肖像權(quán)與維護(hù)公共利益之間的關(guān)系，結(jié)合司法實(shí)踐，規(guī)定肖像權(quán)的合理使用規(guī)則（第一千零二十條）。四是從有利于保護(hù)肖像權(quán)人利益的角度，對(duì)肖像許可使用合同的解釋、解除等作了規(guī)定（第一千零二十一條、第一千零二十二條）。[1]
二、現(xiàn)行商標(biāo)法律法規(guī)及實(shí)踐做法與《民法典》 肖像權(quán)條款的異同
（一）肖像范圍的界定
《民法典》第一千零一十八條第二款規(guī)定：“肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象�！� 本條款明確了肖像的概念，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)展了肖像權(quán)客體，擴(kuò)大了肖像權(quán)的保護(hù)范圍。據(jù)此，肖像作為外部形象，不僅限于面部容貌，側(cè)臉，也應(yīng)包括體貌、背影、局部特寫，乃至漫畫形象、游戲形象、人體部分形象、集體肖像中的個(gè)體等，如足以讓普通公眾將其與某一特定自然人相聯(lián)系，那么該特定自然人對(duì)該形象享有肖像權(quán)。
現(xiàn)行法律法規(guī)并沒有明確的肖像定義。法院在“葛優(yōu)”案中曾給出定義“肖像是通過繪畫、攝影、電影等藝術(shù)形式使自然人的外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象�！盵2]《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》[3]指出，“肖像是指通過攝影、繪畫等藝術(shù)手段將他人的形象進(jìn)行再現(xiàn)，包括照片、肖像畫、視頻等表現(xiàn)形式�！鄙虡�(biāo)授權(quán)確權(quán)實(shí)踐中，對(duì)肖像的判定以體現(xiàn)面部形象為主�！皬纳鐣�(huì)公眾的認(rèn)知習(xí)慣和特點(diǎn)來看，自然人的面部特征是其體貌特征中最為主要的個(gè)人特征，一般情況下，社會(huì)公眾通過特定自然人的面部特征就足以對(duì)其進(jìn)行識(shí)別和區(qū)分�！盵4] 如自然人真實(shí)面貌的照片，或明顯與真實(shí)人物對(duì)應(yīng)的卡通、繪畫形象
等。但“人形剪影，除身體輪廓外，并未包含任何與特定自然人有關(guān)的個(gè)人特征，該剪影并不具有可識(shí)別性”[5]，自然人不能就其享有肖像權(quán)，
（二）肖像權(quán)“可識(shí)別性”要求的判斷
根據(jù)《民法典》第一千零一十八條第二款規(guī)定，肖像權(quán)保護(hù)建立在滿足“可識(shí)別性”標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，即得以在外部形象與特定自然人之間建立對(duì)應(yīng)聯(lián)系。這與目前商標(biāo)授權(quán)確權(quán)領(lǐng)域行政與司法的做法是一致的。
《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于損害他人在先權(quán)利的審理標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，認(rèn)定系爭商標(biāo)是否損害他人肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾容易將系爭商標(biāo)在其注冊(cè)使用的商品上指向肖像權(quán)人或者與肖像權(quán)人建立對(duì)應(yīng)聯(lián)系為前提。《北京市高級(jí)人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》第16.15條規(guī)定，主張?jiān)谙刃は駲?quán)的，應(yīng)當(dāng)舉證證明訴爭商標(biāo)標(biāo)志具有足以使相關(guān)公眾識(shí)別其所對(duì)應(yīng)的特定自然人的個(gè)性特征。最高人民法院在邁克爾·杰弗里·喬丹、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)行政管理(商標(biāo))再審行政判決書﹝（2018）最高法行再32號(hào)﹞中再次確認(rèn)了類似的觀點(diǎn)。
（三）死者肖像權(quán)的審查
根據(jù)《民法典》第九百九十四條的規(guī)定，死者的肖像受到侵害時(shí)，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請(qǐng)求侵權(quán)行為人承擔(dān)民事責(zé)任。也就是說，自然人死亡后其肖像權(quán)并不會(huì)因死亡而立刻消失，死者的肖像權(quán)仍應(yīng)受到保護(hù)。
對(duì)于自然人死亡后肖像權(quán)利益的保護(hù)，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定。一般情況下是依據(jù)《民法通則》第九條“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”認(rèn)定肖像權(quán)在自然人死亡后隨之消滅。第 11688629號(hào)“王澤邦及圖”商標(biāo)駁回復(fù)審行政訴訟 案件中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為“姓名權(quán)與肖像權(quán)均是人格權(quán)，人格權(quán)始于自然人出生，終于死亡，自然人死亡后，通常人格權(quán)應(yīng)當(dāng)隨之消滅。原告主張的人格權(quán)利益由繼承人繼承，在我國并沒有法律依據(jù)�！盵6]《商標(biāo)審查及審 理標(biāo)準(zhǔn)》中關(guān)于肖像權(quán)適用要件的規(guī)定也與此類似，“未經(jīng)許可，將他人的肖像申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，給他人肖像權(quán)可能造成損害的，系爭商標(biāo)應(yīng)當(dāng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以無效宣告。其中，‘他人’是指提出異議、不予注冊(cè)復(fù)審或者無效宣告申請(qǐng)時(shí)在世的自然人�！�
（四）侵犯肖像權(quán)行為的成立是否以損害可 能性為前提
《民法典》第一千零一十九條第一款規(guī)定，侵害肖像權(quán)的行為包括丑化、污損或利用信息技術(shù)段偽造肖像等，以及未經(jīng)肖像權(quán)人同意，制作、使用、公開其肖像。上述規(guī)定取消了《民法通則》及 《民通意見》中有關(guān)“以營利為目的”的表述，除合理使用之外，任何未經(jīng)肖像權(quán)人同意使用其肖像的行為都可被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，“系爭商標(biāo)的注冊(cè)給他人肖像權(quán)可能造成損害”是肖像權(quán)的適用要件之一。這與《民法典》上述的有關(guān)規(guī)定存在不同之處。
（五）解除授權(quán)的肖像商標(biāo)的處理
《民法典》第一千零二十一、一千零二十二條規(guī)定了肖像許可使用合同中有利于肖像權(quán)人的解釋規(guī)則，以及肖像權(quán)人在有正當(dāng)理由情形下的單方合同解除權(quán)。肖像許可使用合同是肖像權(quán)商業(yè)化利用的主要方式，一般情況下，雙方會(huì)約定一定的許可使用期限，被許可人不會(huì)無限期享有肖像權(quán)人的肖像使用權(quán)。
現(xiàn)行《商標(biāo)法》規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)有效期為十年，期滿需要繼續(xù)使用的，應(yīng)當(dāng)辦理續(xù)展手續(xù)，每次續(xù)展有效期十年。理論上講，注冊(cè)商標(biāo)可以無限期續(xù)展，以他人肖像注冊(cè)的商標(biāo)也并不例外。實(shí)踐中，以他人肖像申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)，需要提供肖像權(quán)人的授權(quán)證明文件，否則將不予受理或予以駁回。但辦理續(xù)展申請(qǐng)或?qū)彶闀r(shí)，并沒有提供授權(quán)證明文件的要求。
《民法典》賦予了肖像權(quán)人較大程度解除合同的自由，體現(xiàn)了對(duì)肖像權(quán)強(qiáng)大的保護(hù)力度。以他人肖像申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)在續(xù)展時(shí)是否要求提供授權(quán)證明、肖像權(quán)人能否基于《民法典》的相關(guān)規(guī)定宣告注冊(cè)商標(biāo)無效，也許會(huì)成為《商標(biāo)法》 再次修改時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問題。
（六）參照肖像權(quán)規(guī)定的聲音商標(biāo)的審查
《民法典》第一千零二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)自然人聲音的保護(hù)，參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。”據(jù)此，確立了自然人聲音參照肖像權(quán)保護(hù)的原則。任何人在未經(jīng)本人許可，模仿其聲音而獲取利益的，可以適用肖像權(quán)的規(guī)定，以保護(hù)自己的聲音權(quán)。但聲音權(quán)與肖像權(quán)在侵權(quán)行為的具體認(rèn)定（如聲音無法被污損但常被模仿）、可識(shí)別性具體參考因素等方面存在差別，對(duì)自然人聲音的保護(hù)還需要司法實(shí)踐的積累，以充實(shí)完善相關(guān)立法規(guī)范。
以他人聲音申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)階段如何審查審理，如申請(qǐng)階段是否需要提供授權(quán)證明文件、如何確定可識(shí)別性標(biāo)準(zhǔn)、如何確定聲音商標(biāo)與自然人聲音之間的比對(duì)標(biāo)準(zhǔn)、去世自然人的聲音如何保護(hù)等問題，都需要在大量、豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和司法判例基礎(chǔ)上予以總結(jié)和提煉�！ �
結(jié) 語
《民法典》涉及生活的方方面面，關(guān)系到每個(gè)人的衣食住行、生老病死�！睹穹ǖ洹返膶�(shí)施將給我們的工作和生活帶來深遠(yuǎn)的影響。僅就肖像權(quán)條款的規(guī)定而言，在商標(biāo)注冊(cè)工作中如何準(zhǔn)確界定肖像的范圍，尤其是“特定自然人可以被識(shí)別的外部形象”；如何審理涉及死者肖像權(quán)的商標(biāo)案件；對(duì)肖像權(quán)的適用是否仍以損害可能性為前提；如何審查審理以他人聲音提交的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等問題都需要在下一步工作中予以研究和討論。
