在商標含有的商品種類、成分、原料等描述性內(nèi)容與所標示內(nèi)容不一致的情況下，可能產(chǎn)生三種截然不同的法律評價：一是認為標識可能引發(fā)公眾對商品上述特點的誤認，具有欺騙性；二是認為標識僅直接表示商品的上述特點，缺乏顯著性；三是認為標識未違反商標法的有關禁止性規(guī)定。針對如何給予此類商標以正確的法律評價問題，筆者主張按照以下步驟作出判斷：
首先，如果按照公眾的認知，不會將商標包含的內(nèi)容理解為對于所標示商品的描述，則訴爭商標不具有欺騙性。這種情形主要集中在商標的描述性內(nèi)容與所標示商品不存在明顯關聯(lián)，也不容易引發(fā)公眾聯(lián)想的情況下，例如“蘋果”商標使用在手機等商品上。如前所述，作為判斷主體的公眾是社會公眾，也就是既應考慮與商品或服務有關的相關公眾，也應考慮相關公眾以外的其他公眾。
其次，如果按照公眾的認知，有可能將商標包含的內(nèi)容理解為對于標示商品的描述，則按照以下不同情形繼續(xù)審查：
1.若描述性內(nèi)容是所標示商品所必然包含的種類、成分、原料等特點，則該標識不具有欺騙性，但有可能缺乏顯著性。例如在“可可聯(lián)盟”商標駁回復審案中，一、二審法院認為，“可可”一般指由可可豆加工而成的可直接用于食用或再加工的食品材料，一般作為巧克力的原料之一，故“可可聯(lián)盟”使用在巧克力商品上，不會使相關公眾對該商品的原料及成分等特點產(chǎn)生誤認。同時，法院指出，鑒于“可可”為巧克力類商品的主要原材料，訴爭商標的主要識別內(nèi)容包含“可可”，故國家知識產(chǎn)權局在重新作出駁回復審決定時，應當對訴爭商標的申請注冊是否違反商標法其他條款予以審查。[10]
2.若描述性內(nèi)容是所標示商品有可能但不必然包含的種類、成分、原料等特點，則該標識具有產(chǎn)生公眾誤認的可能性，可以認定該標識具有欺騙性，例如“魚益多”商標使用在餃子、餛飩等商品上。[11]
3.若描述性內(nèi)容是所標示商品不可能含有的種類、成分、原料等特點，則該標志具有確實的誤導性，應當認定其違反《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定，例如“肉聯(lián)幫”商標使用在腌制水果等商品上。[12]
