廣告語(yǔ)商業(yè)識(shí)別功能的確定
廣告語(yǔ)往往以口號(hào)形式出現(xiàn)，簡(jiǎn)短精要，既易于識(shí)記，又朗朗上口，能夠發(fā)揮傳遞商品或服務(wù)來(lái)源信息的商業(yè)識(shí)別功能，屬于廣義的商業(yè)標(biāo)識(shí)范疇。一方面，廣告語(yǔ)符合廣義商業(yè)標(biāo)識(shí)的定義，從定義上看，廣義的商業(yè)標(biāo)識(shí)是指商業(yè)活動(dòng)中使用的任何具有某種特定指向意義的符號(hào)、記號(hào)；另一方面，廣告語(yǔ)屬于廣義商業(yè)標(biāo)識(shí)也在國(guó)際層面的軟法中被認(rèn)可，例如1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》列舉的商業(yè)標(biāo)識(shí)涵蓋商標(biāo)、商號(hào)、商品外觀、徽章、標(biāo)志、標(biāo)語(yǔ)、廣告、店鋪風(fēng)格等，其中便列舉了“廣告”。
廣告語(yǔ)商業(yè)識(shí)別功能的產(chǎn)生有兩種途徑，一種途徑為廣告語(yǔ)本身具有很強(qiáng)的獨(dú)創(chuàng)性，例如注冊(cè)在咖啡、可可等商品上的“等一個(gè)人咖啡”。此外，廣告語(yǔ)還可以通過(guò)大量使用建立起與商品或服務(wù)之間的來(lái)源聯(lián)系而確定發(fā)揮商業(yè)識(shí)別功能。一般情況下，廣告語(yǔ)在開始進(jìn)入市場(chǎng)時(shí)往往不會(huì)立即被視為識(shí)別來(lái)源的標(biāo)識(shí)，但是當(dāng)某一廣告語(yǔ)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期、大量的重復(fù)使用，使得消費(fèi)者一接觸到該廣告語(yǔ)就能自然聯(lián)系到其所宣傳的商品或服務(wù)來(lái)源時(shí)，廣告語(yǔ)的商業(yè)標(biāo)識(shí)功能就確定了。當(dāng)然，如果廣告語(yǔ)本身具有相當(dāng)?shù)莫?dú)創(chuàng)性，則更有助于盡快地建立來(lái)源識(shí)別意義；與商品或者服務(wù)雖有一定聯(lián)系，但又以某種巧妙方式傳遞出商品或服務(wù)理念的廣告語(yǔ)，因其獨(dú)特的創(chuàng)意很快就會(huì)被受眾喜歡和識(shí)記，也會(huì)幫助廣告語(yǔ)與商品或服務(wù)來(lái)源更快地建立起聯(lián)系，以便盡快確定廣告語(yǔ)的商業(yè)識(shí)別功能，如李寧“一切皆有可能”、鄂爾多斯“溫暖全世界”、阿里巴巴“讓天下沒有難做的生意”、中國(guó)移動(dòng)“我的地盤，聽我的”等。
廣告語(yǔ)商標(biāo)保護(hù)的法律路徑
具有很好創(chuàng)意的廣告語(yǔ)被其他商業(yè)主體特別是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手使用，當(dāng)廣告語(yǔ)已經(jīng)在某種程度上與廣告主聯(lián)系在一起時(shí)，就會(huì)發(fā)生市場(chǎng)混淆。在此情形下，對(duì)于其他經(jīng)營(yíng)主體使用廣告語(yǔ)的行為，廣告主可以通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條規(guī)定的市場(chǎng)混淆條款獲得保護(hù)。我國(guó)也有相關(guān)司法判決從能夠?qū)е孪M(fèi)者混淆可能性的商業(yè)標(biāo)識(shí)角度認(rèn)識(shí)廣告語(yǔ)。當(dāng)然，依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條規(guī)定對(duì)廣告語(yǔ)進(jìn)行保護(hù)，究竟應(yīng)該將廣告語(yǔ)作為商品名稱保護(hù)還是作為商品包裝、裝潢保護(hù)，司法實(shí)踐根據(jù)不同的情況進(jìn)行了不同的處理。但是這均不影響具有一定影響的廣告語(yǔ)根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條規(guī)定的市場(chǎng)混淆條款獲得保護(hù)。值得一提的是，2017年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法修改后的第六條市場(chǎng)混淆條款還列了第（四）項(xiàng)兜底條款，在廣告語(yǔ)不宜歸為商品名稱、包裝、裝潢的情況下，可以依據(jù)市場(chǎng)混淆條款的兜底項(xiàng)來(lái)解決保護(hù)問題。
對(duì)于其他經(jīng)營(yíng)主體將廣告語(yǔ)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的行為，廣告主可以根據(jù)商標(biāo)法第三十二條的在先權(quán)利（益）沖突條款獲得保護(hù)，主張廣告語(yǔ)為在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)，以此阻卻其他經(jīng)營(yíng)主體的商標(biāo)注冊(cè)。在我國(guó)相關(guān)司法實(shí)踐中，有法院以商標(biāo)法第三十二條規(guī)定保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)的廣告語(yǔ)，判決不得將他人在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)的廣告語(yǔ)作為商標(biāo)注冊(cè)。例如，在陶琴“人生豐收時(shí)刻”商標(biāo)行政復(fù)議案中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為湖北稻花香酒業(yè)股份有限公司（下稱稻花香公司）在使用“人生豐收時(shí)刻”廣告語(yǔ)時(shí)，具有表明商品來(lái)源的意圖，且經(jīng)過(guò)大量使用和宣傳，“人生豐收時(shí)刻”廣告語(yǔ)已經(jīng)和“稻花香”商標(biāo)及稻花香公司建立起了固定的聯(lián)系，相關(guān)公眾能夠通過(guò)“人生豐收時(shí)刻”廣告語(yǔ)識(shí)別商品的來(lái)源，進(jìn)而阻卻了爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)。
當(dāng)然，廣告語(yǔ)作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)可以受到多種途徑的法律保護(hù)。其中，最直接和最強(qiáng)有力的保護(hù)莫過(guò)于通過(guò)對(duì)該廣告語(yǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，獲得排他性的商標(biāo)專用權(quán)。具備固有顯著性或通過(guò)使用獲得顯著性的廣告語(yǔ)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)并不存在制度上的障礙。但是，由于近年來(lái)的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查政策越來(lái)越趨嚴(yán)，單獨(dú)將廣告語(yǔ)注冊(cè)為商標(biāo)的成功案例很罕見，更多成功注冊(cè)的商標(biāo)體現(xiàn)為在廣告語(yǔ)之外添加其他元素作為組合商標(biāo)提出申請(qǐng)，例如李寧“一切皆有可能”加L圖形，阿里巴巴“讓天下沒有難做的生意”加阿里巴巴的笑臉，鄂爾多斯“溫暖全世界”加“ERDOS”等標(biāo)志，都已經(jīng)成功獲得了注冊(cè)。
最后，當(dāng)廣告語(yǔ)的市場(chǎng)影響力足夠強(qiáng)時(shí)，還可以依據(jù)商標(biāo)法第十三條第二款的規(guī)定主張未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)，但此時(shí)要求提出保護(hù)的主體的舉證責(zé)任較重，需要根據(jù)商標(biāo)法第十四條所列的事項(xiàng)，通過(guò)廣告語(yǔ)的使用時(shí)間、使用范圍、使用的影響程度等舉證證明其已經(jīng)達(dá)到了馳名的程度。
從目前的實(shí)踐來(lái)看，具有一定影響力的廣告語(yǔ)通過(guò)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第六條規(guī)定的市場(chǎng)混淆條款制止其他經(jīng)營(yíng)主體使用相同或近似廣告語(yǔ)在司法實(shí)踐中已積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。如果廣告主在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)請(qǐng)求中獲得支持，則意味著廣告語(yǔ)已經(jīng)是“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識(shí)，據(jù)此援引商標(biāo)法第三十二條以“在先使用并有一定影響的”商標(biāo)阻卻其他經(jīng)營(yíng)主體在相同或者類似商品上注冊(cè)與廣告語(yǔ)相同或者近似標(biāo)志也理應(yīng)成立。另外，近年來(lái)由于打擊商標(biāo)惡意搶注和囤積政策逐漸加強(qiáng)，商標(biāo)審查政策從嚴(yán)，即使在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中保護(hù)了廣告語(yǔ)，或者以廣告語(yǔ)為在先使用并有一定影響的商標(biāo)而成功阻卻了其他經(jīng)營(yíng)主體的注冊(cè)申請(qǐng)，單獨(dú)將廣告語(yǔ)注冊(cè)為商標(biāo)的成功率依然不高，一個(gè)可行的方案是在廣告語(yǔ)之外再附加一些區(qū)別性標(biāo)識(shí)，以增強(qiáng)商標(biāo)整體的顯著性。（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心主任 杜穎）
