目前，第五次商標法的修改工作正在推進，圍繞商標的使用，筆者從確權(quán)和侵權(quán)兩個維度對識別商品來源進行探討。

　　識別來源與確權(quán)判斷

　　現(xiàn)行商標法在注冊商標三年連續(xù)不使用可以撤銷（下稱“撤三”）的基礎上已經(jīng)增加了退化為通用名稱的撤銷理由（下稱“撤通”），2023年公布的商標法修改稿中又提出要增加“注冊商標的使用導致相關(guān)公眾對商品或者服務的質(zhì)量、產(chǎn)地或者其他特點產(chǎn)生誤認”的規(guī)定（下稱“撤誤”），形成“撤三”“撤通”“撤誤”三者并行的撤銷理由，這與大多數(shù)國家的商標法規(guī)定相一致。在考量這3個撤銷理由時，確保注冊商標能夠“識別商品來源”，往往能在復雜的案件事實梳理中起到關(guān)鍵的作用。

　　首先，就“撤通”而言，由于商標注冊人自身行為或第三方的不當使用，商標偏離識別作用的情況時有發(fā)生，原本是注冊商標退化為通用名稱的情況不乏其例。商標注冊人如果不能采取行動及時制止，商標就有喪失識別作用的風險，例如禁止將“老干媽”用作牛肉棒商品的口味名稱、將“鈦馬赫”用作裝修工藝名稱、將“小香檳”作為起泡汽水名稱等，都屬于這種及時維權(quán)的情況。歐盟各國甚至直接在商標法中賦予商標權(quán)利人有權(quán)要求詞典出版社糾正錯誤釋義，明確標注其為注冊商標，這是確保商標識別功能的當然之義。

　　其次，就“撤三”而言，通常情況下，商標獲準注冊這一事實本身就說明該商標具有顯著性或識別性。對于許可使用這種二元生產(chǎn)方式，即使在早期商標法之下并不被允許，但現(xiàn)代商標法已將被許可人的使用視為注冊人的使用，消費者已經(jīng)不會苛求許可模式之下的商品一定實際來源于商標注冊人。當然，在我國因為需要標注實際生產(chǎn)商，消費者對于實際的產(chǎn)源也可得知。

　　但是，如果實際使用時，商標被作為敘述性詞匯不當呈現(xiàn)，仍有可能被撤銷。例如，歐盟法院在“百瑞木”案中就認為，商標在使用時被理解為是對成分的表述，而不是商標性使用。

　　同時，如果實際的使用沒有遵循注冊商標的人（主體）、物（商品）、標（商標）三者關(guān)系的正確綁定，仍然會產(chǎn)生錯位的使用關(guān)系。例如，已有法院在相關(guān)案件中認為，由于甲公司并非將有關(guān)標志附加于商品上的主體，即便訴爭商標標志與A公司通過甲公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)售至中國的產(chǎn)品上所使用的商標標志相同，也不能認定該部分證據(jù)所涉及商標的使用為訴爭商標的使用。

　　又如，有法院在另一案中認為，A品牌商品包裝的背貼上雖同時注明了甲公司的企業(yè)名稱，但甲僅以商品代理商的身份對外表征，在甲標識客觀上一直被用作A商品的中文名稱的情況下，消費者自然會將其與A品牌緊密聯(lián)系在一起，并通過甲標識，進一步聯(lián)想到A品牌商品的良好品質(zhì)、特色等附載在標識背后的商品品質(zhì)、聲譽等因素，不會據(jù)此認為甲品牌是甲公司作為代理商所使用或擁有的商業(yè)標識，而只會將甲公司視為是A商品或A/甲品牌的進口代理商。

　　換言之，即使以注冊商標的形式出現(xiàn)在商品上，還是有可能會被認為實際指示了另外的商品來源，從而被認為沒有對商標進行過使用。而且，北京市高級人民法院在授權(quán)確權(quán)指南中明確“在標注他人商標的商品上同時貼附訴爭商標，若相關(guān)公眾不易識別該商品來源于訴爭商標注冊人的，可以認定不構(gòu)成商標使用”。

　　再次，就“撤誤”而言，雖然目前還是修法的一個嘗試，但對于我們解開目前商標法執(zhí)行過程中一些疑惑或許會有幫助。例如，目前對于關(guān)聯(lián)公司申請近似商標產(chǎn)生沖突的仍然難以借助簽訂共存協(xié)議獲得通過。更嚴重的是，一些最多屬于敘述性即缺乏顯著性的詞匯現(xiàn)在卻更多地以具有欺騙性為由被駁回�；�本的理由均是萬一關(guān)聯(lián)公司投資關(guān)系有變或者所謂的敘述性成分并不存在，則將誤導相關(guān)公眾。但對于這些注冊之后可能產(chǎn)生的問題，一旦有了“撤誤”條款，實際都可以通過事后撤銷來規(guī)制�！俺氛`”程序正是通過對正確識別商品來源功能的保證，來避免提前過度反應。

　　識別來源與侵權(quán)判斷

　　商標侵權(quán)問題的核心在于制止他人未經(jīng)許可的使用所產(chǎn)生的誤導混淆的后果。本來一般的審判思路應該是先判斷是否構(gòu)成侵權(quán)，再判斷是否存在抗辯事由，而不會先審抗辯事由，再審是否侵權(quán)。即使在被告明顯構(gòu)成商標法第五十九條第一款、第二款規(guī)定的正當使用的情況下，雖然不排除直接認定不侵權(quán)的可能性，但通常不會引發(fā)被告是否實施商標法第四十八條所謂的商標使用的討論。

　　現(xiàn)實情況中，仍會有法院將第四十八條作為一個獨立的問題進行討論。這一問題可能出在商標法第五十七條規(guī)定的措辭上，因為該條第（一）項、第（二）項都將被告使用的對象定性為“商標”，而不是像《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十六條第一款規(guī)定的只要求被告使用的對象是一個“標志”。既然要求被告使用“商標”才構(gòu)成侵權(quán)，那么將商標性使用作為侵權(quán)構(gòu)成的要件甚至前提，似乎也無可厚非。

　　在某種意義上，商標法第四十八條對商標使用的要求實際可以轉(zhuǎn)化為判斷一件標志是否發(fā)揮商標的識別作用，與商標法第五十九條規(guī)定相比，既可以說是從言異路，也可以說是殊途同歸。但抽象地討論識別作用，仍不如具體地討論一件標志是否在敘述商品的特征或?qū)崿F(xiàn)商品的實用性功能。根本的出路應該還是先審查被告使用的“標志”是否與原告注冊商標相同或近似，商品是否相同或類似，是否可能產(chǎn)生混淆，然后再討論被告對該標志的使用是否有可能被解讀為敘述性使用或功能性使用，而不必單獨或首先討論被告是否構(gòu)成第四十八條的商標使用。

　　當然，鑒于商標賠償救濟乃至侵權(quán)判斷中會涉及原告自身是否使用注冊商標的問題，以上“撤三”程序中是否正確綁定人、物、標三者關(guān)系的審查仍然適用。換言之，如果原告或被告并沒有讓注冊商標指示注冊證上的商標注冊人，原告形式上的注冊商標實際不能被認為進行了使用，其訴訟請求也不應該得到支持。

　　總之，商標識別商品來源的作用是真正理解商標保護對象的一把鑰匙或試金石，對于正確適用商標法及商標法第五次修改都有著十分特殊的意義。（北京市萬慧達律師事務所 黃暉）