該案涉及對商標法第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有在先權利”這一規(guī)定的理解，包括何為“在先”權利，如何認定在先權利的范圍，以及如何認定“損害”等。
案情：
被異議商標為第2012872號“小肥羊及圖”商標，由內(nèi)蒙古華程科貿(mào)有限責任公司（以下簡稱華程公司）于2001年10月10日提出注冊申請。在法定異議期內(nèi)，內(nèi)蒙古小肥羊餐飲連鎖有限公司（以下簡稱小肥羊公司）提出異議申請，主要理由之一為被異議商標不符合商標法第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有在先權利”的規(guī)定，構成對其享有的“小肥羊”這一知名餐飲服務特有名稱的損害。國家工商行政管理總局商標局支持了小肥羊公司的這一異議申請，駁回了被異議商標的注冊申請。華程公司不服，提出復審申請，國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）經(jīng)審理作出裁定核準被異議商標的注冊。小肥羊公司不服，向法院提起訴訟，一、二審法院均認為被異議商標的注冊違反了商標法第三十一條的規(guī)定，被異議商標不應核準注冊，據(jù)此對商評委的裁定予以撤銷。
分析：
第一，商標法第三十一條規(guī)定中在先“權利”的理解。
因該案中小肥羊公司主張華程公司申請注冊的被異議商標構成對其享有的“小肥羊”知名服務特有名稱這一民事權益的損害，因此，該案首先應解決的問題是商標法第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有在先權利”中的“在先權利”的范圍，即其是僅限于法定的民事權利，還是同時亦包括受法律保護的民事權益。
對于在先權利范圍的理解應立足于這一規(guī)定的立法目的。商標法第三十一條上述規(guī)定的目的在于盡可能避免在同一標志上同時存在兩個以上受到法律保護的權利，從而導致不同的權利在保護上存在沖突。因無論是法定的民事權利，還是法律明確規(guī)定的民事權益，均同樣受到民事法律的保護，因此，該規(guī)定中的“在先權利”應做廣義理解，既包括法定權利，亦包括受法律保護的民事權益，而不能僅將其理解為法定權利，否則將無法盡可能避免商標注冊后權利沖突的出現(xiàn)。
實踐中，當事人經(jīng)常主張的法定權利包括著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權等，而主張的民事權益則通常是反不正當競爭法所規(guī)定的各項民事權益，主要是其中第五條規(guī)定中涉及的字號權益，知名商品或服務的包裝裝璜及特有名稱等。該案中，小肥羊公司主張的在先權利是“小肥羊”這一知名服務特有名稱，因為北京市高級人民法院的在先生效判決已經(jīng)認定“小肥羊”至遲在2003年已構成知名服務的特有名稱，因此，在先判決的認定正當合法，且華程公司未提交反證的情況下，應認定小肥羊公司享有這一民事權益，這一權益屬于商標法第三十一條中規(guī)定的在先權利。
第二，商標法第三十一條規(guī)定中“在先”權利的理解。
這一問題的認定關鍵在于應以哪一時間點為標準判斷該權利是否為“在先”權利。該案中是應以被異議商標申請日為標準，還是以被異議商標的注冊日為標準。
實踐中被通常接受的作法是以被異議商標的申請日作為判斷在先權利的標準，但該案中，法院則提出了不同觀點，認為應以被異議商標的注冊日，而非申請日，作為判斷在先權利的時間點。因在商標異議復審行政訴訟程序中，被異議商標的注冊商標專用權產(chǎn)生的時間最早為該案所處審判程序的判決作出之日，故此類案件中判斷是否為“在先”權利的時間點應為判決作出日。
法院之所以作出這一認定，同樣是考慮商標法第三十一條在先權利條款的立法目的。該條款目的在于避免在同一標志上同時存在兩種以上相互沖突的有效的民事權利或權益，即既存在有效的商標專用權，亦存在其他民事權利或權益。由于商標只有在被核準注冊之后才會產(chǎn)生受法律保護的注冊商標專用權，該權利才能夠成為“有效”的權利，因此只有在該時間點之后才可能與其他民事權利或權益產(chǎn)生權利沖突，因此，相對于注冊商標而言，以注冊日為準判斷其他民事權利或權益是否屬于“在先”權利符合上述條款的立法目的。如果以申請日為準，則不僅在邏輯上有障礙（此時尚無有效的注冊商標專用權，談何權利沖突的產(chǎn)生），同時亦無法避免權利沖突的產(chǎn)生。因為在以申請日為準的情況下，即便在申請日與注冊日之間產(chǎn)生了其他權利，亦無法阻礙商標的注冊，而這一結果顯然會導致權利沖突的產(chǎn)生，不符合商標法第三十一條的立法目的。
第三，商標法第三十一條規(guī)定中“損害”他人現(xiàn)有在先權利的理解。
對于何種情況下商標的注冊會構成對在先權利的“損害”，商標法中并無規(guī)定，只能從其立法目的中推知。前文已提到，商標法第三十一條“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有在先權利”條款的設立目的在于避免權利沖突，而所謂的權利沖突，無非是指同時有效的兩種權利其保護范圍有所交叉，從而導致有效權利的行使亦會造成對他人權利的侵犯。因此，在判斷商標的注冊是否構成對在先權利的“損害”時，應采用該在先權利的民事侵權或不正當競爭的認定原則。即如果該商標在注冊后的實際使用過程中，會造成對在先權利的侵犯或不正當競爭，則應認定該商標的注冊損害了該在先權利。否則，因其具體行使權利的過程中并不存在權利沖突，則當然不會造成對他人權利的損害。
具體到本案，因小肥羊公司主張被異議商標的注冊損害了其知名服務特有名稱權益，因此，對是否構成“損害”的判斷，應依據(jù)反不正競爭法第五條考慮如下要件：1.“小肥羊”是否構成知名餐飲服務的特有名稱；2.被異議商標所指定或核定使用的商品與餐飲服務是否相同或相類似；3.被異議商標與“小肥羊”相同或相近似；4.被異議商標使用在指定或核定使用商品是否易使相關消費者造成與原告的混淆誤認；5.被異議注冊人華程公司是否具有不正當利用“小肥羊”知名度的主觀意圖。
該案中，由現(xiàn)有事實可以看出，“小肥羊”現(xiàn)已構成小肥羊公司的知名服務特有名稱。被異議商標指定使用的商品為調(diào)味品、涮羊肉調(diào)料、調(diào)味醬等，“小肥羊”這一服務名稱所使用的是涮羊肉服務等餐飲服務，因在實際的商業(yè)運營中，餐館亦經(jīng)常可能同時銷售調(diào)味品，因此，如果在餐飲服務業(yè)中與調(diào)味品上使用相同商標，則可能會使消費者認為二者系來源于同一經(jīng)營主體，故被異議商標指定使用商品與原告“小肥羊”名稱所使用的餐館服務相類似。在此基礎上，因被異議商標與原告“小肥羊”這一名稱具有相同的顯著識別部分，因此二者使用在相同或類似商品或服務上，易導致消費者混淆誤認。
在本案事實符合前述4個要件的情況下，對于第5個要件的認定亦屬于本案的認定關鍵之一，即第三人華程公司是否具有不正當利用原告“小肥羊”這一知名服務特有名稱的知名度的主觀意圖。這一要件同樣涉及到以哪一時間點為準進行判斷的問題。
與在先權利的認定不同，對于商標注冊人主觀過錯的認定應考慮商標“申請時”，而非商標“注冊時”的主觀狀態(tài)。該案中，如果小肥羊公司的“小肥羊”這一名稱在商標申請時尚無一定知名度，或雖然具有一定知名度但華程公司對此并不知曉，則即便在商標注冊過程中，小肥羊這一名稱已獲得較高知名度，亦不能認定華程公司申請被異議商標時有惡意。但是由案件事實可以看出，“小肥羊”這一名稱在被異議商標申請時已具有一定知名度，且華程公司與小肥羊公司同處同一地域，其對該名稱的知名度應有所認知，因此，應認定華程公司對被異議商標的申請注冊滿足了上述全部五個要件，損害了小肥羊公司對“小肥羊”這一知名服務特有名稱的合法權益。（作者單位：北京市第一中級人民法院）
